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LO QUE OCULTA LA «REGULACIÓN» DE LA PROSTITUCIÓN.

Luis Miguel Hoyos Rojas*

Constitucionalista y Filósofo del Derecho.

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La «prostitución» esa una de las tantas prácticas de dominación inmemorial, quizás la más antigua de todas, que sigue siendo realidad en nuestra contemporaneidad. A la gran mayoría de sociedades, como es el caso de América Latina, no le gusta hablar de ella, pero esta ahí. Y si se habla, como suele ser el “ahora” discurso mayoritario, es para vindicar su existencia y compatibilidad con la democracia moderna. Hoy, como es habitual en Colombia, muchas personas que no contemplan la prostitución en el horizonte de lo personalmente deseable, no tienen reparos en manifestar que aquella es uno de los tantos “estilos de vida” para “algunas” mujeres. Es decir, hay una construcción más “especulativa” que científica, que logra afirmar una hipótesis que carece de cualquier sentido emancipatorio: “ejercer la prostitución es ejercer la «libertad sexual»”. Por lo tanto, en el ejercicio máximo de tal libertad, una mujer puede venderse o comercializarse pues la libertad sexual es también capacidad prostibularia.

Ahora bien, ¿es la prostitución el «trabajo» más antiguo y un estilo de vida deseable? Las mujeres en la tercera ola del Feminismo protagonizaron la «revolución sexual»”. Quiere decirse con ello que nosotros los hombres no hemos protagonizado ninguna. Pues el género masculino, como ha sido históricamente inequívoco, ha venido haciendo con la sexualidad “bien o peor” lo que ha querido. Debemos recordar que el polo positivo de valoración de todo sistema, incluso todavía en algunas sociedades, ha puesto la masculinización como principio invariable: normas jurídicas, patrones culturales y relaciones sobre los cuerpos. Donde la dominación de la mujer fue y ha sido la práctica común en todas las sociedades y culturas del planeta. En tal sentido, gran parte de la masculinidad no ha cambiado el modo objetivo de ver y entender la sexualidad porque aquella no se ha cuestionado desde la varonía.

A partir de los años ‘60s y ‘70s el enorme movimiento de la tercera ola del feminismo dijo a las mujeres: “El sexo no es malo”. Betty Friedman en la obra que sirvió de punto de arranque al Feminismo de los años ‘70s, “La Mística de la Feminidad”, y antes “El Segundo Sexo” de Simone de Beauvoir, demolieron la idea de que las mujeres estaban marcadas por el sexo y subordinadas a la merced del hombre. La tercera ola o Feminismo Contemporáneo como lo define Amelia Valcárcel, levantó el velo de la sexualidad de las mujeres afirmando que su prohibición era una herencia de la misoginia filosófica y romántica. La raíz ilustrada del Feminismo, el «cartesianismo», pues hay que recordar que el Feminismo es un racionalismo filosófico desde Poullain de La Barre, logró levantar el estigma sexual que pesaba sobre las mujeres. Y en tal sentido, afirmando que ellas tienen tanto derecho al sexo como cualquiera, emergió la idea de la «libertad sexual».

El Feminismo, que es profundamente civilizatorio, alzó el estigma de la sexualidad femenina, específicamente en las sociedades de occidente, pues en estas la democracia ha llegado como discurso de la Modernidad. Y sin la democracia el Feminismo no tiene condición de posibilidad. Entre los ‘70s y ‘80s empezaron las grandes olas de reforma legal que vimos en gran parte de Occidente: códigos civiles igualitarios, modificación de las igualdades en los matrimonios, erradicación de sistemas penales que tipificaban sanciones contra la “mujer perjura”, entre otras, fueron suprimidas lográndose la equiparación política y sexual de las mujeres. El Feminismo acompañó al Constitucionalismo a tipificar jurídicamente que la mujer es un ser humano que al igual que el hombre, tiene derecho a la realización de su idea afectiva-sexual. Al Feminismo no le fue fácil poner esta convicción como política universal. Por tal motivo las mujeres y también los hombres que la impulsaron en aquel entonces, sabían que proponerla era también correr un riesgo. Porque siempre levantar el estigma que pesa sobre el sexo provoca laterales indeseados. Refiriéndonos a «laterales» como eso diferente que no se esperaba pero que llega con la conquista. Así, mientras el Feminismo levantaba el estigma del sexo empezó otra polémica lateral: Si levantamos el estigma del sexo ¿la prostitución no es susceptible de levantarle el estigma también? ¿Acaso, no es lo mismo? Estas preguntas inauguran el cúmulo de razas conceptuales y filosóficas que utilizando la victoria feminista pasaron a vindicar otra realidad para la que no nació la libertad sexual de las mujeres.

Afirmar que la prostitución es una forma de la libertad sexual, a parte de desconocer muchas cosas, es ignorar la profunda diferencia entre «libertad» y «pervivencia de la dominación». La asimilación de la prostitución como referente de la libertad sexual es un argumento de una seductora filosofía “formal” del deseo. Pero no es precisamente una vindicación igualitaria de hondo pensamiento sustantivo. Con el argumento de equivalencia entre libertad sexual y prostitución sucede algo como en los argumentos abstractos, en los matemáticos directamente: en ellos no se identifica la “materialidad” del asunto sino la “formalidad” que se ve. Y por eso se afirma: “si levantaste el estigma del sexo de las mujeres (forma) porque no se levanta el estigma de la prostitución”, como si se tratara de lo mismo. Es importante hacer esta reflexión porque decir que la prostitución es un “trabajo como otro” no se puede decir antes que se produzca la revolución sexual de los ‘70s. Es decir, puesta en escena la libertad sexual de las mujeres, aparece un lateral que la relaciona con prostitución. Poniendo aquella como el máximo referente de la libertad sexual de las mujeres. Lo que es un profundo error no solo conceptual sino de autoconciencia humana.

La prostitución es una forma de dominación inmemorial y no ha sido referente de libertad para ninguna forma civilizatoria del planeta. Nació de manera sistemática en todas las culturas como una usanza que la masculinidad dominante construyó para imponer una norma de jerarquía inmutable: mujeres públicas y mujeres privadas. Toda la prostitución del mundo antiguo era ejercida por mujeres esclavas y pobres que tenían en común algo con las actuales: la sociedad no las consideró iguales condenándolas a ser llamadas “las públicas”. Las mujeres incluso de la “elite” como sucedía en Roma se les podía levantar la «pudicitia» y «univiras» para poder ser susceptible de explotación sexual. Si se lee, por ejemplo, un libro que hay que tener siempre presente, “Porneia” de Aline Rousselle, se entenderá como la antigua moral romana entendió la necesidad de acabar un enorme tráfico prostibulario, no para mantener relaciones igualitarias con las mujeres porque eso era impensable, sino por lo que significó desde entonces la prostitución como estilo de vida.

En tal sentido, para poder “normalizar la prostitución” se tiene que levantar la dignidad misma, no hay otro camino. Hoy levantar la «pudicitia» y «univiras» es hacer desprender de la igualdad y la libertad a las mujeres como semejantes o «icono horizontal» del hombre. Para que sea ella y no el hombre, la que haga una excepción democrática sobre su ser y comercialice con su cuerpo sin importar las consecuencias. Es la objetualización en toda relación prostibularia la que entra a sustituir el principio-fundamento de la democracia moderna: la prohibición de instrumentalización de los seres humanos. Base de la «teoría de los derechos humanos» que se remonta a Kant y que fue reclamada en la Ilustración para las mujeres por Mary Wollstonecraft y la feminista francesa de ascendencia peruana, Flora Tristán.

La prostitución no es ningún referente de liberación sexual porque tal cuestión no existió para las mujeres en el pasado. El mundo antiguo fue mucho peor. Tampoco se puede asimilar que la «erótica antigua» es la base de la libertad sexual de las mujeres de hoy. Desde la erótica las sociedades empezaron a narrar las prácticas sexuales de las personas, pero vinculada a las situaciones prostibularias, solo hay que visitar las obras de Pietro Aretino o la Lozana Andaluza de Francisco Delicado para comprobarlo. En todas ellas estuvo presente la misma misoginia romántica que, como hoy, afirma la objetualización de los cuerpos de las mujeres. Es verdad que el sexo ha existido desde siempre, pero la sexualidad de las mujeres está por hacer. Así, las sociedades que no ofrecían en el pasado un contrato de igualdad a las mujeres en los términos de Rousseau, ofrecieron un «contrato sexual» como obligación social, tal como lo explica Carole Pateman, lo mismo sucede ahora. De ahí que se haya naturalizado decir que prostituirse es normal porque se “trabaja con el cuerpo”. Claro, a menos que usted trabaje con el “alma”, como metafísicamente se cree cuando tenemos pasión por algo, todos trabajamos con los cuerpos. Porque somos cuerpos. Pero la naturalización de un cuerpo femenino susceptible de prostitución, es la norma básica del contrato sexual que ciertas sociedades exigen a “algunas mujeres” excluidas de la igualdad como contrato social.

Es común también escuchar que por la «época» las mujeres eran y hacían cosas como prostituirse. Este es un argumento habitual de los que pretenden hacer una ablación del canon feminista al mejor estilo de Harold Bloom en “El Canon Occidental”. Pero honestamente la apelación al “discurso de la época” es lo más “cortés” que se puede escuchar, hay peores. La época es la santa disculpa que sirve en todas las épocas para lo mismo: todas las épocas se disculpan con las épocas. El argumento epocal es el discurso que hoy afirma cosas como: “(…) es que las prostitutas…así como las describes, era en el mundo de antes” o “en el mundo de antes la prostitución era una cosa espantosa que tenia un terrible estigma, pero ya no es así”. Lo que esos argumentos ignoran es el profundo sentido histórico del Feminismo. Los perspicaces estudios de antropología de M. Douglas sobre los procesos de naturalización pueden ser de gran ayuda en este punto. Este autor manifiesta que las clasificaciones sociales están naturalizadas precisamente para que la sociedad funcione con menos entropía y menos riesgos. En sus propias palabras: “(…) es necesario que exista una analogía que permita reconocer la estructura formal de un conjunto crucial de relaciones sociales en el mundo, con tal de que no se aprecie como un arreglo urdido socialmente”. El Feminismo es uno de los grandes develadores de esta urdimbre, por así decirlo, hace profanas relaciones que se han querido considerar naturales como la prostitución.

En el mundo antiguo la prostitución no necesitaba justificarse, hoy sí. En esa “época” todas las sociedades estaban enmarcadas en un basto contexto de opresión porque todavía no había aparecido la “democracia moderna” y con ella dos grandes igualitarismos: Feminismo y Constitucionalismo. El Feminismo es una teoría política de la igualdad de raíz ilustrada. Un especial acomodo de la teoría de la democracia a la ciudadanía de las mujeres con tres siglos de existencia. No apareció ayer pero tampoco es tan antigua. Y con relación a la democracia, nos referimos a la “moderna” porque la primera era despreciada, sinónimo de mal nombre y vilipendiada por el mismísimo Aristóteles. Tan así que todos no eran ciudadanos contexto que motivó a Aristófanes a conceptuar un tipo de “ciudadanía lábil”.

Se tiene la formidable conciencia de que en la antigüedad “no había problemas con el sexo” porque todo era “natural” y que incluso lo natural de las mujeres era ser prostituta. De ahí el imaginario de “profesión más antigua de la humanidad”. Pero esta inexacta autoconciencia ni es feminista ni mucho menos está en el canon de la filosofía moral y política. Es un irracionalismo directamente. Para quienes defienden esa “naturalidad”, sería interesante, por ejemplo, que echaran un vistazo a las ruinas de los «lupanares» de Pompeya en Italia. Hay en ese lugar unas pequeñas “camitas de piedra” en metro y medio cuadrado, donde se acostaban a las niñas y luego que estas se agotaban producto de la prostitución a la que eran sometidas, traían más para diversión de los hombres ¿todo era natural verdad? La errada concepción de que en el mundo antiguo no se tenían “los caprichos morales” de ahora, como afirman algunos regulacionistas, lo que desconoce son las auténticas excentricidades de opresión a la que sometían las mujeres del ayer que eran mucho peores. La idea que afirma que al levantar el estigma de la prostitución lo que queda es el “paraíso de la libertad sexual” porque la prostitución desde siempre ha sido natural, niega el espeluznante pasado de las mujeres. Cabe hacer una vindicación: la prostitución nunca ha sido natural. No hay nada de natural en ella.

La prostitución no existe si alguien no paga y hay un diferencial de poder y dinero que hace posible el sexo. Lo natural de la prostitución es la compra de dominio y la comercialización del cuerpo de quien se ofrece o es ofrecida. Cuando se nos vende la idea de que son los “moralistas” los que se oponen a la prostitución, que ha sido natural, habrá que recordarles a los regulacionistas: ¿Tan natural como el burdel de Pompeya? ¿Tan natural como la comercialización de las niñas y adolescentes indígenas del caribe colombiano vendidas por su virginidad? ¿Tan natural como coger a una niña de 11 y 12 años y tenerla allí para que dispongan sexualmente hasta su agotamiento? ¿Esto es natural? ¿Tan natural qué la prostitución del mundo antiguo fuera toda esclava? El Feminismo y su aliado, el Constitucionalismo, son las “velas” que mantienen encendida la luz de la vindicación de la mujer con relación a la opresión sexual que produce la prostitución. El Feminismo si algo sabe es denunciar la prostitución, porque la conoce como la colosal aversión de la libertad de las mujeres desde tiempo inmemoriales. Por lo tanto, si no se tiene encendida la luz de la vindicación sobre este y otros puntos, cuando quienes defiendan la libertad e igualdad de las mujeres hayamos pasado y no haya quedado tal tradición, se apagará la luz. Entonces parecerá que es la “época” la que produjo todo el daño.

Las mujeres de Colombia y el mundo deben tener algo muy claro. Tienen que poder reconocer su genealogía que lleva, por páginas abiertas, más de tres siglos de existencia. El pasado sexual, jurídico, económico y político de las mujeres nadie lo ha dado hecho y menos explicado en la enseñanza corriente. Esa es la razón por la que tanta gente ignora la existencia del Feminismo como teoría política de la igualdad tan semejante al Liberalismo o Socialismo y en lugares como América Latina, anulado del canon filosófico. Despreciado y en gran manera, confundido con el «Mujerismo» de Alicie Walker o Valerie Solanas, siendo ésta última a quien se le debe la acuñada expresión «feminazis» que la cultura anglosajona utilizó para describir su ominoso “Manifiesto SCUM”, publicado en 1967. La libertad e igualdad de las mujeres aún se está canonizando y un paso en falso es vindicar una regresión moral como la prostitución. Si las mujeres se mantienen sin pasado y con relación a la prostitución desconocen su origen y lo que ha significado, se hará que el presente sea menguado cuya regulación jurídica terminará destruyendo las mismas bases de su libertad. Las mujeres jamás deben perder de vista que son hijas de la Modernidad. Que llegaron a cohabitar un edificio llamado “mundo social” que estaba hecho y que, compartiendo una habitación llamada la igualdad, hay algunos muebles viejos que reemplazar. Uno de esos, es la prostitución. En tal sentido, en un mundo que se ha declarado libre e igual, ninguna mujer “nace para puta”.

Es un hecho que trata, tráfico y prostitución están profundamente relacionadas. Levantar el estigma de la prostitución es “blanquear” todo lo que hay detrás de ella. En un lugar como Colombia, aunque desciende el nivel de importancia ante la ausencia de datos, la realidad es de extraordinaria ferocidad. Solo en Bogotá hay 7.094 mujeres en prostitución según censo de la Secretaría de la Mujer (2017). No existen cifras contundentes a nivel nacional. Pero lo que no se cuenta es el mapa de origen social de esas mujeres. Además, que, tampoco se parte de un orden racional de investigación sobre este asunto. Siguiendo a Ana de Miguel, la primera pregunta sobre la prostitución no debería ser la de si hay personas dispuestas a prostituirse, sino más bien algunas de estas: ¿Por qué la mayor parte de las personas destinadas al mercado de la prostitución son mujeres y no hombres? ¿Por qué tantos hombres aceptan con normalidad que haya cuerpos de mujeres que se observan, se calibran y finalmente se obtienen tras pagar por ellos? ¿Cómo es posible obtener placer de personas que se encuentran en una situación de clara inferioridad y que, en general solo se sienta indiferencia o asco por ellas? Estas preguntas, en realidad determinantes para comprender el fenómeno, no son ni mucho menos las habituales en los debates sobre el tema. En un país como Colombia, como en gran parte de América Latina, más del 60% de las mujeres según CEPAL (2019) viven la desigualdad. Esto trasladado a las mujeres en prostitución arrojaría la misma tendencia que es común en las sociedades desiguales: las mujeres dedicadas a la prostitución tienen un origen en la pobreza y la desigualdad. Porque la prostitución cursa con la feminización de la pobreza.

La prostitución no existe porque existan las prostitutas. Preexiste por la enorme desigualdad que arrastra a las mujeres a un pasado inmemorial que lucha por ser un presente democrático. En Europa las mujeres del “tercer mundo” que llegan a prostituirse, lo hacen en su gran mayoría, por la pobreza de sus países de origen. Esa es la realidad. Es común encontrarse en la Calle Montera de Madrid: mujeres latinas, africanas y algunas procedentes de los países más pobres de la Europa del Este. ¿Qué tienen en común? La profunda desigualdad estructural que es política, social y económicamente similar en sus sociedades de origen. Esas mujeres provienen de países con sistemas públicos igualitarios fallidos: es el caso de África y América Latina con una curva de desigualdad socioeconómica de géneros y, para el caso de los países de Europa del Este, como Rumania, Ucrania y Moldavia fuera de la Unión Europea, no viven la esperanza de igualación de la Europa de Schuman. Hoy Alemania y Países Bajos quienes han permitido la prostitución, empiezan abrir el debate abolicionista por toda la crisis social de desigualdad y violencia generada por la prostitución. Francia y Suecia son directamente abolicionistas.

Ni que decir de las mujeres que desde Venezuela han llegado a prostituirse a Colombia. Desigualdad, marginación y pobreza “son las causas que llevan a la prostitución, no sus consecuencias” como lo afirmó Catharine MacKinnon y lo inmortalizó en Colombia, la siempre recordada Ángela Estrada Mesa. Tales mujeres se prostituyen para mejorar su vida y, sin embargo, terminan dentro de la prostitución como horizonte vital. Busquemos donde busquemos es el rostro de la pobreza y la desigualdad lo que podemos ver en los de todas las mujeres prostituidas. La mayoría que no son de “catálogos” tienen que mantener y cuidar a su familia, pagar deudas e incluso pagar la “seguridad de estar vivas” a quienes las están explotando. El único dato científico, el volumen de tráfico de mujeres y niñas en prostitución, solo ese dato sirve para desbaratar cualquier pretensión de “honorabilidad” para los “empresarios del sexo” que se enmascaran detrás de una defensa de la mal llamada “libertad sexual”.

Sheila Jefrreys una de las autoras más implicadas en el debate sobre la prostitución, en su obra “The idea of Prostitution”, planteó como el propio lenguaje utilizado se encarga políticamente de invisibilizar la opresión que envuelve a las mujeres prostitutas. De igual modo, la designación “trabajador@s sexuales” o “trabajador@s del sexo” aparte de otorgar consideración de “trabajo cualquiera” envía otro mensaje claro: “la prostitución no tiene género, cualquiera prostituirse”. El término es una clara forma para que la sociedad civil, la opinión pública y el activismo descontextualizado, no perciba a priori la desigualdad inherente al papel que desempeñan hombres y mujeres en este mal llamado “trabajo”. La intención es clara: ocultar el “sexo de la prostitución”. La expresión enmascara a la “mujer prostituida” que en todas partes es más del 80% según ONU. La mujer prostituida no existe en el vacío, no existe sin el otro polo de la relación al que se llama “prostituyente” o “prostituidor”. Por eso en palabras de Celia Amorós, “conceptualizar es politizar” y de ahí la necesidad de plantear el contexto en que nos introduce el propio lenguaje que utilizamos para designar la realidad de la prostitución. No son trabajadoras, son mujeres comercializadas para quien el sexo, es la norma básica, la eticidad que define su acceso a la posibilidad de sobrevivir en paupérrimas condiciones sociales y morales.

Desde hace mucho sabemos que sin tráfico de mujeres la prostitución en ninguna parte del mundo sería un negocio. Porque así la mujer quiera prostituirse por su cuenta, y pueda que lo haga, no escapará de ningún circulo prostibulario en el norte o sur. El proxenetismo sabe siempre como encontrarlas porque lleva siglos haciéndolo. ¡Hay mujeres dispuestas a prostituirse! Esta es otra bandera ideológica que se levanta en nombre del Feminismo. ¿Qué hay de cierto? Nada más que afirmar que hay seres humanos para todo. Pero aún si se llegara a tan improbable marco, que es todo menos Feminismo, habría que recordar que no siempre el consentimiento justifica una práctica ni mucho menos la convierte en trabajo. Ni mucho menos la libertad dicta la normatividad de ella. ¿Puede, por ejemplo, un individuo libre anhelar ser esclavo? Es probable, no podemos descartarlo. Pero eso, ¿Vuelve a la esclavitud en una práctica anhelada? No. La esclavitud está extinguida pero cuando esto ocurrió también algunos se resistieron. ¿Por qué? Las personas suelen ajustar sus preferencias tanto a lo que piensan como a lo que culturalmente reciben del entorno. Esto es lo que Martha Nussbaum llamó preferencias adaptativas: “las aspiraciones por las cuales las personas aprenden a querer o no las cosas son producto de la realidad que está a su alcance”. Si alguien viviera en el fondo del mar diría que es todo menos húmedo. Así que esta sería una razón que podría explicar “el porqué” de ciertas resistencias a salir de la prostitución. La inseguridad que demarca un camino distinto provoca siempre temor y miedo.

Toda la «economía criminal» que rodea a la prostitución es lo que se levanta cuando se regula y se encubre en la libertad sexual de las mujeres. Indisputablemente es un modo de vida deseable para los empresarios del sexo que buscan la normalización de su dinero. No deberíamos olvidar que la prostitución es el tercer negocio mas rentable en beneficios y una parte de este reposa en la economía patibularia. Hace mucho que el Derecho Penal, la Ciencia Política, El Feminismo y la Sociología, comprobaron que alrededor del mundo de la prostitución se produce un aumento del tráfico de delincuencia, homicidio, tráfico de niños, niñas y adolescentes, violencias y otros delitos. Así que pensar una regulación es hacer un examen de la materialidad del asunto y no una vindicación de una mal llamada “teoría del deseo” que justifica a la prostitución como si fuera natural. Sobre este punto, es increíblemente neurálgico como ciertos teóricos posmodernos y queer anulan la realidad de la economía criminal. Atacan las bases ilustradas del Feminismo, pero no plantean una crítica contundente al rol de la “prostituta” que se afirma como construcción invariante de la mujer. Irracionalmente lo que definen es que las mujeres de cualquier realidad sean “put@s”. Dogmatizan todo aquello contra lo que el Feminismo ha luchado desde su aparición como discurso de develación.

La anterior afirmación, muy común en el «generismo queer» parece ser, paradójicamente, todo lo contario a lo que definen como los límites del orden patriarcal. Aceptar la parte que les toca en el “oficio más viejo del mundo” no es alterar la desigualdad de las mujeres ni de ningún “género fluido” sino sostenerla. A la imposición queer-normativa hay que recordarle que el Feminismo no es una teoría del deseo y como este debe “corporeizarse”. Y que tampoco el Feminismo se resuelve en un debate sobre las identidades afectivas. En el debate de la prostitución, como en otros aspectos hay que marcar las fronteras entre el Feminismo y el Generismo Queer. Lo «queer» es una teoría de las identidades y el deseo y, el Feminismo, es una teoría política de la igualdad que rechaza de plano la identidad político-biológica de ser, entre otras cosas, “mujer prostituta” como máxima construcción vindicatoria. A los regulacionistas no está demás recordarles que el falaz argumento de vinculación de consentimiento y trabajo está develado por la Modernidad. No está de más aclararles que hasta bien planteado, es una falacia y que desde hace mucho el derecho del trabajo lo develó. Hace mucho, dos siglos para ser exactos, la democracia indicó que nunca que un modo de vida sea elegido supone que ese modo de vida sea automáticamente deseable. Solo falta revisar a Stuart Mill, Condorcet o Kant, como también a dos de los grandes ontólogos del ser: Weber y Descartes.

El punto incuestionable hoy, en el marco del constitucionalismo progresista, ese que nos enseña Mark Tushnet, Duncan Kennedy y Roberto Gargarella, es que no siempre consentir o incluso querer, legitima lo que se hace ni a quién lo hace. Hace mucho que las salas de máquinas del Constitucionalismo transformaron tal pensamiento. El consentimiento no convierte en trabajos a una gran variedad de actuaciones. Y así mismo, la prostitución no es ningún modelo de relación laboral, ni de relación entre hombres y mujeres. Es hoy, la posibilidad de “meter mercancía de mala índole” a través de un canal que como la libertad no está habilitado para tal cosa. No se puede regular una practica inmemorial de dominio como libertad porque son incompatibles. No está posibilitado el método del derecho constitucional para ello. El análisis de la prostitución pasa por esto y no precisamente por la exacerbada vindicación de una teoría pura del “sexo afectivo” irrestricto.

La abolición de la prostitución está firmada desde la Modernidad. Aunque existan algunas mujeres, que son minoría dentro de la realidad, que la “defiendan” y digan: “Yo soy libre de ser una prostituta y quiero serlo” esta también es una realidad que debe analizarse ciertamente. En primer lugar, este es un discurso que de manera adrede y en la gran mayoría, por motivos torvos, sitúa el debate de la prostitución a muy bajo nivel que impide que se aborde como debe ser afrontado el fenómeno. Sobre la prostitución tenemos una cosa cierta e invariable: El Feminismo y el Constitucionalismo son abolicionistas. Cuando Stuart Mill en las casas del parlamento se opone a las regularizaciones de la prostitución y afirma que el Estado no puede ser un proxeneta, pone la piedra fundacional del abolicionismo feminista, como puso muchas otras en toda su gran teoría de la libertad. Y cuando el Constitucionalismo consigue, de la mano de los movimientos feministas, las Convenciones Internacionales de finales de la segunda guerra hasta los años ‘50s que muchísimos Estados firman, se refrenda la abolición de la prostitución. La abolición ha sido una de las conquistas del Feminismo. Pero se puede decir: “es una abolición de mentira porque se ha firmado, pero no ha ocurrido”. Que siga existiendo la trata, a unos niveles atroces y relacionada con la prostitución, es imposible de defender, la hacen y punto. Es decir, la razón por la que cuesta encontrar una justificación democrática de la prostitución es porque la Modernidad ha firmado su abolición, como pasó con la esclavitud. El consenso político sobre que esa práctica es abominable es muy fuerte.

Entonces frente a esa imposibilidad de defenderla, “la industria del sexo” en realidad negocio, con algunas y algunos, abre una «ventana de overton» para decir: “aquí hay algunas mujeres que quieren decir algo y que están de acuerdo con la prostitución, salgan y díganlo”. Estas mujeres, a veces de manera consciente, son las que Amelia Valcárcel relaciona con el “Síndrome de Victoria Ken”. Aquellas que, de manera ideológica, conceptual, política o personal, directa o indirectamente, han sido cooptadas por ciertas estructuras de pensamiento para oponerse al planteamiento feminista desde una situación de privilegio, trato, prestigio o dinámica excepcional. Estas son las mismas que también afirman ante miles: “Jamás me he sentido discriminada”. Siendo parte de una “élite” son mónadas y se sienten disímiles del resto de las mujeres. Son usualmente llamadas, en sociedades desiguales, las “mujeres excepcionales” que es otra afirmación que vindica que ni todas son como ellas ni tampoco pueden serlo. La opresión social tiene ciertas trampas conceptuales que parecen naturales.

Hay que recordar que, en el ámbito público, donde la paridad de las mujeres está en trámite de ser admitida, ningún hombre se opondrá frontalmente a una reivindicación de las mujeres así desprecie desde sus entrañas al Feminismo. No obstante, quienes ven en la industria del sexo un gran negocio utilizan a “ciertas mujeres cooptadas” de cualquier realidad para esgrimir contra la libertad de las demás. Así valiéndose de la libertad de las mujeres, ellas dicen todo lo que algunos no pueden decir directamente. Solo hay que revisar las dinámicas de un “sindicato de prostitutas”. No son ellas las que precisamente toman las decisiones. La táctica Kent está tan probada y casi tan abusivamente utilizada en Colombia, que quizás, baste ya con simplemente señalarla para dejara al descubierto. Este es el caso de aquellas y algunos aquellos que vindican la prostitución como libertad pública. A través de esta técnica pretenden alcanzar algunos objetivos: i) deslegitimar la petición de la abolición, ii) presentar una imagen de las mujeres sin autoconciencia y, por último, iii) relativizar la moral sobre la libertad sexual. Todo esto se logra con la estrategia Kent: deslegitimación, avivamiento de la misoginia y bloqueo.

Las mujeres han sido prostituidas con independencia de su voluntad durante casi todo el periodo conocido que abarca nuestra historia. ¿Cuál sería la novedad? Dicen algunos. Que ahora decidieran hacer por sí mismas lo que en el pasado se las obligó a hacer sin el concurso de su libertad. En palabras de Valcárcel, la mujer tiene derecho al mal, es decir, una mujer quiere hacer algo que está mal, en el sentido de que en el pasado lo estaba, como es prostituirse, pero ahora lo hace porque así lo desea, porque es libre. Pero aún teniendo derecho al mal, ellas como cualquier otro ser humano, puede y debe profundamente reflexionar: si con la acción de vindicar el pasado no se destruye el contexto negativo de este ¿estaré verdaderamente apoyando el contexto o la libertad que me caracteriza hoy? Si el hecho de ejercer voluntariamente la prostitución no la desalimentara como algo negativo en sí mismo, sino que lo dejara inmutable, entonces no se seguiría ninguna consecuencia que hiciera variar el juicio antiguo sobre ella. Pero ese no es el contexto. La prostitución no “fortalece” a las mujeres, no las hace más libres, no existe una relación entre prostitución y desarrollo económico o entre prostitución y ciudadanía económica de las mujeres. Es común escuchar: “hay putas que cobran más que un político”, pueda que sea cierto, no se puede descartar. Pero esa minoría quizás no es el caso de las que, siendo generalidad, posiblemente en un 90%, en plena pandemia pasan hambre al borde del desahucio porque no pueden pagar el alquiler, sumado a todo lo que no se ve que esconde la prostitución y su casamiento con la pobreza. En tal sentido no es precisamente ninguna autonomía económica la que se ha potencializado. Y con relación a las que siendo prostitutas y cobran a montones, como algunos aseguran, precisamente tal práctica lucrativa no ha sido generalizada en todas las demás. Porque en efecto, la prostitución no es emancipatoria, siendo una forma de dominación es potencialmente conservadora de un poder que señala a las mujeres “donde deben estar y para que vinieron al mundo” al mejor estilo de “Sexo y Carácter” de Otto Weininger.

El Feminismo no es una vindicación de la “prostitución mítica”. Esa que enseñó que, desde un esencialismo biologicista, la mujer es pasión, maldad y desde una erótica sublime, cual “Madre Eva”, conquista a los inocentes hijos de Adán con fingimientos para llevarlos a su lecho de placer y pecado. Esta es una poco agraciada ficción retórica, comúnmente utilizada en todos los libros de relato origen. Pero si esto hubiera sido realidad, si ese esencialismo de Afrodita, que es como Dulcinea del Toboso, la señora de Don Quijote que no sabemos quien es porque “no existe” más que en su imaginación, hubiera aparecido, de seguro el Feminismo jamás hubiera planteado el abolicionismo. Negar esta característica es desconocer con profunda preocupación el canon y genealogía feminista. Por tanto, cabe reiterar también, que el Feminismo no es una teoría de la libre elección sexual apoyada en la prostitución. Porque para las prostitutas y algunas mujeres del planeta, todavía hoy en un lugar como Colombia, la libre elección sobre todo la neoliberal, es un mito como lo afirman Ana de Miguel, Rita Segato y Marcela Lagarde.

La retórica lo soporta todo, sobre todo esa que afirma que la prostitución “empodera” y da libertad. Pero la ciencia, mucho más la jurídica, política y feminista no timan. Si alguien, cualquiera e incluso un político, defiende que la prostitución es un trabajo, debería demostrarlo científicamente o prostituyéndose. Es muy fácil defender la prostitución desde la fórmula de la deslocalización social. El privilegio localizado que se tiene cuando se es líder político, académico o mediático con acceso a una renta garantizada, hace descender el nivel de percepción de la opresión sexual de la mujer prostituida. Desciende y en muchos casos no se aprecia, se cree bajo, pero es altísimo en lugares como Colombia y América Latina. En tal sentido, desde la deslocalización es posible que de igual si otras eligen estar desnudas, en bragas rojas, amanecer muertas, violadas o con tacones en una calle. Todas pueden serlo menos tu esposa, madre, hermana, pareja o tú. Nuevamente, la dinámica de las cooptadas, excepcionales, privadas y públicas. En un lugar como Colombia, la libre elección sexual vendida como derecho a la prostituta es una tomadura de pelo. El esquema neoliberal del país que afirma que todo se puede comprar y vender es repugnante para unas mujeres, que, en la gran mayoría de veces, no eligen con quienes se acuestan. Ahí es donde la famosa libertad que vindican los regulacionistas pierde su sentido. Porque la libertad y la libre elección, gran valor por el que ha luchado mucho el Feminismo, es no estar sujeto ni subordinado a nadie, y esto es lo que se altera considerablemente con la realidad de la prostitución.

Si incluso lo tomáramos por un instante, la posibilidad de regular la prostitución, ¿qué modelo de relación jurídico-laboral sería? ¿Cómo los abogados laboralistas, penalistas, privatistas y constitucionalistas construirían tal institución? Sin que esta por supuesto, colisionara con nuestra normativa en materia de derechos humanos. Jurídicamente, ¿habría que aceptar este trabajo cuando no apareciera uno deseado? ¿Tendría cursos de formación y promoción? Estas preguntas pueden parecer fatuas, sin embargo, son pertinentes. La regulación laboral es todo esto. En serio, ¿merecemos y queremos sociedades donde nuestras hijas e hijos crean que la comercialización del cuerpo por sexo es una actividad aceptable? Creo que es poco probable alcanzar la igualdad pensando así. Porque o es desear esto o es mantener la noción mínima de ciudadanía e igualdad. Sobre todo, una que siempre esta en juego, la igualdad de las mujeres. Hay un estigma a la prostitución como impronta que el Feminismo desde la Ilustración puso. Le debemos mucho a Poullain de La Barre, Stuart Mill y Mary Wollstonecraft. Cualquier regulación jurídica envía a la sociedad un mensaje equivocado porque la ley educa a la ciudadanía.

La realidad es que, cuando en una sociedad aumentan los espacios de igualdad y el nivel de vida, disminuye considerablemente el número de mujeres del propio país que se dedica a la prostitución. Solo hay que ver como era el “Parque del Oeste” de Madrid en 1996 y lo que es hoy. El desarrollo social y político está inventado y el pasado de los países que hoy son llamados “primer mundo” no dista del nuestro. Ninguna sociedad nació libre, tampoco igualitaria, todo se ha construido cuando la voluntad de hacerlo posible se toma en serio. Hay que apostar en Colombia por un nuevo modelo de abolicionismo que en vez de penalizar a las prostitutas acabe con el comercio sexual porque si no hay demanda, no habrá oferta. Sin olvidar toda la economía criminal que un lugar como América Latina, rodea a la oferta. Ayudar a estas mujeres es no volver respetables a los “proxenetas” ocultos detrás de eslóganes sexistas. Porque la “publicidad disfrazada de pensamiento”, que no debe sustituir jamás a la reflexión, está muy de moda en Latinoamérica. Lo que deben regularse son políticas feministas y programas públicos de inclusión social. Abordar políticas de igualdad de las mujeres con perspectivas diferenciales y localizadas por razones sociales, étnicas y económicas. Este es un serio camino de Estado. Para así superar la feminización de la pobreza y combatir la marginación que deporta a las mujeres a la prostitución. Éste es el mundo real y así debe funcionar el Estado. Más allá de lo que cada persona quiera hacer con su libertad, el Estado no puede hacer un juicio fáctico de regular una práctica de dominación contraria a sus bases democráticas.

En Colombia como en América Latina hay que hacer una enorme reivindicación teórica y práctica. La teórica es que no podemos abordar la libertad e igualdad de las mujeres caminando sobre el quebradizo suelo del relativismo y el poestructuralismo. Pero tampoco cimentándolo a secas desde el deconstruccionismo de Derrida, el nomadismo de género de Deleuze y alteración de la realidad de Lacan. Porque son los anteriores las raíces filosóficas y conceptuales de toda la altermodernidad y performatividad del género que teorizaron Butler, Spivak y Rubin. Que, siendo muy generosa para vindicar la diversidad e identidad no sirve para pensar el mundo que el Feminismo colombiano necesita. Donde precisamente no es el reconocimiento de los cuerpos, las identidades y los deseos el referente para superar la opresión y la desigualdad que las mujeres del país demandan. Hay una profunda diferencia entre el reconocimiento de la diferencia sexual y la supresión de la desigualdad estructural causada por la opresión. La “mujer prostituta” no es una diversidad entre las diversidades sexuales y sociales existentes. Nunca lo ha sido. Es una mujer sometida a la opresión de la “violencia sexual” como lo dijo Iris M. Young. Un sometimiento que pareciendo natural las mantiene en una relación desigual con el resto de la sociedad. Por lo tanto, hay una vindicación de volver a la seriedad que conviene a la teoría feminista. Finalmente, como activistas es hora de ir empezando a pensar dignamente en la abolición de una práctica como la prostitución, que es hondamente lesiva para todas las mujeres en su conjunto.

*Doctorando (PhD) en Derecho en la Universidad Carlos III de Madrid (España). Ex Subdirector General del Instituto Nacional para Sordos – INSOR. Abogado de la Universidad del Norte (Colombia) con estudios de Maestrías en la Universidad de Harvard (USA) y el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (España). Profesor de Derecho Constitucional Económico, Filosofía Política y Feminismo. Investigador con estancias en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; El Instituto de Políticas Públicas del Gobierno de España (CSIC) y el Instituto de Estudios de Género de la Universidad Carlos III de Madrid. Par evaluador del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación de Colombia y Youth Leadership de la Academia Política de Washington (2020). Abogado Asociado a Justicia Pro Mujer (Colombia). Miembro de Objetores del Patriarcado.

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EL INSOR Y LAS COMUNIDADES SORDAS: LA NECESARIA DIFERENCIA.

Luis Miguel Hoyos Rojas*

Constitucionalista y Filósofo del Derecho.

Ex Subdirector General del Instituto Nacional para Sordos – INSOR en el Gobierno del Ex Presidente Juan Manuel Santos. Youth Leadership Award 2020 por The Washington Academy of Political Arts & Sciences de los Estados Unidos.

*Articulo de opinión construido a partir del libro: “Comunidad Sorda en Disputa” prologado por Angelino Garzón, Ex Vicepresidente de la República de Colombia y actual Embajador en Costa Rica. Obra original del autor que será publicada por la Editorial Ibáñez.

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Latinoamérica desconoce en gran medida la filosofía política de las comunidades sordas: El Comunitarismo Sordo. En nuestra región y en especifico, Colombia, se generó la suplantación del Comunitarismo Sordo por los llamados “Estudios Sordos” cuyo soporte científico son los “Deaf Studies” de mediados de los ‘80s.

Los Estudios Sordos son una construcción teórica que ha reducido el “existir constitucional” de los sordos a una “experiencia cultural y lingüística”. Parecen una herencia del posestructuralismo de Derrida, Foucault, Deleuze o Butler.

Estudios Sordos y Comunitarismo Sordo son complementarios, pero desde los “estudios sordos” no se puede plantear una defensa de la igualdad de las personas sordas. Una es la teoría social de la comunidad (Estudios Sordos) y otra la teoría política de su igualdad (Comunitarismo Sordo). Ignorar estas diferencias es abandonar la defensa ilustrada que reivindica que las comunidades sordas no tienen derecho a lo “identitariamente oyente” sino a lo “genéricamente humano”.

El Comunitarismo Sordo es una filosofía política de la igualdad. Nació en la Ilustración y tiene su tronco en los filósofos y educadores franceses: Charles-Michel De l'Épée, Pierre Desgloses, Roch-Ambroise Cucurron Sicard, Jean Massieu y Ferdinand Berthier. Define que los “intereses sordos” están mejor representados en la medida en que sean entendidos como “unión”. Es un igualitarismo semejante al “Feminismo de la Igualdad” que nos enseña Celia Amorós y Amelia Valcárcel.

Como “teoría del poder”, el Comunitarismo Sordo, describe como está organizada la “sociedad oyente” y como las personas sordas unidas entorno a su comunidad pueden incidir para transformar el orden político desigual. Como “Comunitarismo” es el responsable de la aparición de la comunidad sorda como “Comunidad Política” en la Ilustración.

El Comunitarismo Sordo tiene una “periodización” a lo largo de la historia de la democracia moderna. Tiene una genealogía de tres siglos con tres momentos históricos llamados “olas” en los que las comunidades sordas lograron la libertad e igualdad. Se anticipó a la “protección de las comunidades sordas” tres siglos antes que cualquier Declaración o Tratado Internacional que hoy proteja los derechos de las personas con “discapacidad auditiva”. Afirma que la desigualdad entre “sordos y oyentes” no es el problema, pues acepta que “sordos y oyentes” son identidades sociales disímiles. Pero enfatiza que el problema se produce cuando la diferencia se concibe como una “jerarquía política” que subordina a las “comunidades sordas” a la razón de la “perspectiva oyente”.

Cada “ola” del Comunitarismo Sordo generó cambios en las democracias modernas que gran parte de la comunidad sorda desconoce. La primera ola fue el Comunitarismo Sordo Ilustrado. Abarca desde la Ilustración hasta la Revolución Francesa. Fue la polémica que permitió el nacimiento de la libertad política y social de las comunidades sordas en la historia moderna. Gestó el debate sobre la igualdad de la razón sordo-oyente y la defensa de la educación para sordos que inició con De L’Epée y otros en la Ilustración.

La segunda ola fue el Comunitarismo Sordo Incidente que inició con la aparición de la World Federation of Deaf (1951) hasta la década de los ‘80s. Continúa la lucha por la educación para sordos a la que añade otros derechos: lengua y cultura. Por consiguiente, se centró en el acceso a todos los niveles educativos y las políticas públicas sociales. Se potencializó con la “incidencia comunitarista sorda” que generó en el escenario mundial la World Federation of Deaf y el repliegue identitario que la comunidad sorda hizo de otros movimientos sociales para construir su propio camino a la igualdad.

La tercera ola es el Comunitarismo Sordo Contemporáneo, que comenzó a mediados de los ‘90s hasta la actualidad. Inició con el estallido de los estudios sobre comunidad sorda. Nos ha permitido centrarnos en los derechos a la “diversidad sorda”, la “paridad y el papel” de la comunidad sorda en la democracia moderna. Esta última es la más teórica de las tres olas y es a la que debemos importantes cambios. Entre ellos, el cambio del enfoque socioantropológico al enfoque de derechos, aunque también muchos malos entendidos.

El Instituto como casi todas las instituciones estatales para personas sordas en el mundo, aparece en la segunda ola del Comunitarismo Sordo. La aparición del INSOR es resultado de la incidencia comunitarista sorda que en el mundo se alzó con protagonismo a partir de la década de los ‘50s. Un tipo de incidencia que en Colombia, hecha en sus inicios por líderes y pioneros sordos, exigió la igualdad formal (declarativa) ante el sistema político.

Esta incidencia fue inicialmente “institucional” e inició formalmente en la década de los ‘20s y terminó en 1955 con la expedición del Decreto 1955 de 1955 que disolvió a la Federación Nacional de Ciegos y Sordomudos. Sin olvidar que la exigencia de cambios sociales para los sordos era un discurso de la igualdad en Colombia. Fue el trabajo de los “precomunitarismos sordos” liderados por sordos mayores, la Sociedad de Sordos de Colombia (hoy SORDEBOG), entre otros, los que abrieron un camino hacia la igualdad de las futuras generaciones sordas.

Sin embargo, la incidencia comunitaria sorda que permite la aparición del INSOR fue “institucional” porque fue generada al interior de una institución que en esas épocas era una “Federación” compartida con las personas ciegas. No se trató de una incidencia asociativa porque esta no aparece hasta 1984 cuando la construye formalmente, con apoyo de los líderes sordos, la Federación Nacional de Sordos de Colombia – FENASCOL. Que siguiendo el camino comunitarista de la World Federation of Deaf crea una forma distinta de “incidir” a partir de la década de los ‘90s.

La incidencia de la comunidad sorda permite que el Estado se rediseñe: emergen los Institutos Nacionales de Ciegos y Sordomudos, transformados constitucionalmente hoy, en los Institutos Nacionales para Ciegos (INCI) y para Sordos (INSOR). Este logro no se hubiese alcanzado sin la existencia previa de “referentes filosóficos” que permitieron al Estado Colombiano entender que la comunidad sorda es una “comunidad política”. Es así porque el diseño de “instituciones especializadas” para ciertos colectivos está justificado cuando el Estado reconoce que la comunidad que lo demanda es “política” tal como lo explican Walzen y Desgloses. Ese “referente previo”, ha sido desde siempre, el hoy ignorado Comunitarismo Sordo.

El Instituto es un logro institucional de la incidencia sorda. Sin embargo, no es la máxima ganancia política de la comunidad. La máxima será el cumplimiento definitivo de la “agenda igualitaria” que para las comunidades sordas nació en la Ilustración. “INSOR” fue la respuesta que la comunidad sorda esperaba del Estado moderno. Pues un Estado sin inclusión “institucional” para sordos no es ni democrático ni moderno. Por lo tanto, las funciones del Instituto que es Estado, no derivan ni constituyen “incidencia” punto que asimismo merece ser precisado.

La incidencia proviene de la “comunidad política”. Este es el consenso mayormente aceptado en la teoría política moderna. Las comunidades sordas tienen naturaleza “política” desde la Ilustración, esto es irrefutable. Tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C-605/12. Es cierto que “INSOR” puede “incidir” en la agenda de los gobiernos, pero tal incidencia no es la que históricamente ha desarrollado la comunidad sorda a través de su Comunitarismo.

Por ello es importante trazar nítidamente un margen diferencial: INSOR no es “comunidad sorda” es una entidad del Estado fruto de la incidencia comunitarista de las personas sordas colombianas. El Instituto es una conquista política del Comunitarismo Sordo Incidente de los ‘50s en Colombia. El Instituto tiene así desde su origen una naturaleza política invariable: un visible brazo del Estado de Derecho extendido para las comunidades sordas del país. Pero al ser Estado no es parte de la comunidad sorda. Sino del sistema político donde también están insertadas las personas sordas como comunidad política.

Lo que erróneamente llaman “incidencia del INSOR” no es tal cosa. El Instituto es ejecutor y asesor de la parte que corresponde a las comunidades sordas en la política de educación e inclusión del Estado. En nuestra tradición jurídica las instituciones públicas de la Rama Ejecutiva no “inciden”. No es ese nuestro diseño constitucional. Las instituciones del ejecutivo colombiano “ejecutan” por medio de políticas públicas los derechos que de distinta naturaleza son reconocidos mediante leyes por el Congreso de la República. La comunidad sorda, representada por la Federación Nacional de Sordos de Colombia – (FENASCOL) es el “movimiento social”, “comunidad política” y “sociedad civil” que incide directamente.

A eso que llaman “incidencia” del INSOR, es mejor llamarle como constitucionalmente es: “Colaboración Armónica”.Establecida en el artículo 113 de la Constitución Política es la que permite que el Instituto concite a instituciones, principalmente públicas, al diseño de una agenda común que progresivamente permita la igualdad sorda como proyecto político. Incidencia y Colaboración Armónica son categorías políticas de la modernidad que definen roles distintos. En mi opinión son fronteras que hoy no se discuten.

Es “deber” de la comunidad sorda identificar por medio la indagación intracomunitaria, las formas de discriminación y opresión que flagelan las realidades sordas. Utilizando la incidencia como mecanismo de diálogo, para mostrar al Estado la imperiosa necesidad de transformar sus realidades. Así mismo, será obligación del Instituto en su naturaleza de Estado, escuchar a las comunidades sordas y propender a la identificación de las categorías políticas que permitan, en asocio con otras entidades responsables, erradicar las principales problemáticas identificadas por las comunidades sordas.

“INSOR” no puede ser “solipsista” pretendiendo construir una agenda política fuera del marco comunitario de las personas sordas. Si puede, en su independencia estatal, planear discrecionalmente la intervención a nivel país. Pero esto es distinto a construir una planeación alejada de la esperanza igualitaria de las personas sordas. Es directamente dar la espalda a la comunidad como principal receptora de la realidad del “día a día sordo”.

El Instituto y las comunidades sordas no deben estar en una suerte disputa técnica. No son equipolentes ni tampoco iguales. Antes de ello, deben insistir en el “diálogo ininterrumpido” pues las comunidades sordas y sus oyentes militantes pueden válidamente informar al Estado de las dificultades que entorpecen el proyecto de igualdad sorda. Que es directamente a donde el Estado colombiano debe apuntar.

Las comunidades sordas deben comprender que, aunque la agenda comunitaria y la agenda estatal tienen causes distintos, hacen parte de una misma geografía política que necesita de acciones coordinadas para lograr la “unidireccionalidad igualitaria” de los sordos. La “desigualdad estructural” que azota a las comunidades sordas necesita de la visión comunitarista de las personas sordas que logra identificarla. Pero aquella requiere de la acción correctiva del Estado para progresivamente erradicarla y esto último es una competencia exclusiva del poder público bajo la proposición del INSOR.

El Instituto jamás debe ignorar que, las comunidades sordas están en constante movimiento. Son bullentes, un movimiento social pacífico que jamás ha derramado sangre en nombre de la libertad e igualdad. Las comunidades sordas tienen autoconciencia cercana de sus fines, a veces por caminos distintos, pero las más preocupadas hacia donde marchan. Lo que en ocasiones pone a las personas sordas “más adelante” que el Estado en el conocimiento de sus particularidades. Solo por esto, que es esencialmente una legítima fenomenología política, el Instituto no puede autoatribuirse la “incidencia sorda”. La incidencia es el mecanismo que desde la Ilustración permite a las comunidades sordas lograr la innovación moral que la democracia moderna necesita para conducir la existencia de las personas sordas de la supervivencia a la “paridad social”.

Otra cuestión importante es la relación entre comunidades sordas y servidores públicos para sordos. Hay otra frontera que inevitablemente se debe recordar: cumplen roles distintos. Unos demandan reivindicaciones para erradicar la desigualdad (comunidades sordas) y otros deben acercar a los ciudadanos sordos al Estado con medidas técnicas y políticas que transformen las realidades desiguales (servidores).

Las personas sordas vinculadas al Instituto siendo parte de la comunidad sorda, cuando ejecutan acciones públicas, no cumplen funciones “comunitarias” sino “legales y constitucionales”. Esto no es hacer “comunidad sorda” sino poner al servicio de las personas sordas el aparato estructural del Estado al que se tiene acceso desde INSOR. Sin embargo, servidores públicos para sordos y comunidad sorda, son militantes del Comunitarismo Sordo. Porque juntos forman parte del mismo propósito constitucional y político: la igualdad de las comunidades sordas.

Todavía hay solapamientos entre INSOR y las comunidades sordas ¿Qué lo genera? La imposibilidad de entender en que consiste la práctica de la política de la diferencia. En una política diferencial coexisten: la representación institucional yla representación civil. La primera es ante los espacios internos del Estado que sería competencia del INSOR. La segunda, ante el Estado y el resto de la sociedad civil, que como sabemos, ha sido asumida legítimamente por FENASCOL. ¿Por qué FENASCOL? porque desde décadas sigue siendo el único “movimiento social sordo” que ejerce la mayor acción comunitarista de representatividad y concertación de las comunidades sordas del país.

La década de los ‘50s es así el momento histórico que comprueba no la existencia de las comunidades sordas, porque ellas ya existían desde la Ilustración. Pero si ratifica que la filosofía política de la igualdad que nació con De l'Épée se manifestó como “incidencia”, una que generó instituciones como el INSOR.

Hoy la incidencia comunitarista sorda tiene otra agenda y vanguardia. Aún sigue la lucha contra la barrera de cristal oyente: un límite social y político que siendo invisible impide a las comunidades sordas el acceso general a la igualdad. Desde de la década de los ‘50s y hasta finales de los ‘90s los sordos incidieron para quebrarla, aunque todavía sigue costando mucho lograrlo. Pero en aquel entonces cuando las comunidades sordas lograron la existencia del INSOR el mensaje a Colombia fue siempre el mismo, el que viene de la Ilustración: “la sociedad democrática sin los sordos no es aún democrática”.

En definitivo, trazar las fronteras entre Estado y Comunidad Política, es una obligación para que el sistema político “modulado” por la comunidad sorda asuma la visión de cómo ha de ordenarse, de cómo ha de ser la sociedad y de cómo tenemos que definir a las personas sordas: libres e iguales. Para recordar la imperiosa necesidad de tomar conciencia de que la comunidad de sordos es más que cultura y lengua: que ser “sordo” es una diferencia genéricamente humana.

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*Doctorando (PhD) en Derecho en la Universidad Carlos III de Madrid (España). Ex Asesor, Secretario General y Subdirector General del Instituto Nacional para Sordos— INSOR— Profesor Investigador en Derecho Constitucional Económico, Teoría Feminista y Justicia Constitucional. Abogado de la Universidad del Norte (Colombia) con estudios de Maestrías en Derecho, Derecho Constitucional y Ciencia Política en la Universidad de Harvard y el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. Miembro extranjero de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional (AADC), ATITLAN-CEPC (Madrid, España) y Objetores del Patriarcado (Colombia). Par evaluador del Observatorio Colombiano de Ciencia y Tecnología (OCyT), Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia (ACAC) y del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación de Colombia. En 2019, Visiting Research Professor en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea—TJUE (Luxemburgo) y el Instituto de Bienes y Políticas Públicas—IPP del Gobierno de España (Madrid).

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lmhoyos-blog · 4 years

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EL INSOR Y LAS COMUNIDADES SORDAS: LA NECESARIA DIFERENCIA.

Luis Miguel Hoyos Rojas*

Constitucionalista y Filósofo del Derecho.

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#filosofía política #constitucionalismo #igualdad #comunidad sorda

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lmhoyos-blog · 6 years

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La política mesiánica y sus elementos objetivos de persuasión: El discurso para las presidenciales del 2018

Algunos que “hacen política” todavía conciben que el derecho y el cumplimiento de estos son una descripción de hechos naturales que se solucionan solo con “tamales, cemento y agua”. Realmente desconocen que el derecho es una aspiración política que debe sostenerse en el tiempo por gobiernos comprometidos en la realización objetiva del mismo y su utilidad social, más que en el cumplimiento acérrimo de ideologías superadas y caídas como el muro de Berlín. Creer socialmente que las circunstancias que han definido históricamente a la nación se transforman exclusivamente con la demagogia de la llamada “política del vainazo", o decir al "pueblo lo que quiere escuchar", es un exabrupto.

Por hoy “los discursos mesiánicos” de la política del vainazo, han contribuido a dañar la sindéresis de lo público en muchos, no hacen más que perpetuar una creencia objetiva (que algunos dan por cierta) de una nueva estructura de poder que definen así:

Un Estado moderno que se divide legitima y políticamente en dos grandes grupos, "élites corruptas" y "élites con moralidad pública irrefutable”.

¡Una visión que de por sí ya es enferma e inconstitucional!. No obstante, la justificación de esta nueva forma de Estado se concentra en dos grandes principios discursivos: deslegitimar el rol del órgano político más importante del Estado, el “Congreso” y descalificar a cada integrante de la política actual vendiendo el imaginario, que todos (sin excepción) se hundieron en el pozo lodoso de la corrupción pública. A lo anterior, le sumamos otro elemento objetivo de persuasión del discurso mesiánico-transformador: “La teoría de la gratuidad” que comparada con la mismísima “teología de la prosperidad”, cambiará en cuatro años el modelo económico del país sin fórmulas claras de derecho público económico y ¡sin dificultad alguna!, así mágicamente ¡cual dogma imposible de probar! Acercará al 80% de la población nacional a la equidad social. De ahí la pertinencia social de un mesías, una fuerza política alternativa que en ultimas posicione indirectamente, un “nuevo frente nacional” en este siglo, conformados por las dos élites anteriormente descritas y donde precisamente ahora, es el tiempo de los “políticos con moral irreprochable y ética indefectible” que en este contexto nunca han existido ni trabajado con honestidad por el país y que por lo tanto, necesitan ser reemplazados en toda la estructura democrática existente, por nuevos profetas sociales que llevarán a Colombia a la Canaán política.

Una Canaán política donde la “leche y la miel” no se capturan como lo hicieron el Josué y Caleb bíblicos, sino que son bienes públicos sostenibles por generación espontánea no presupuestal. Si, una Colombia ideal incapaz de generar un gran contrafactual social, donde la “gratuidad absoluta” que para desgracia de algunos no existe en ninguna democracia moderna y respetada del mundo, será el principal elemento de transformación social. Desconociendo que en el resto del mundo lo que llaman “gratuidad absoluta” no es más que el uso racional y sostenible de los impuestos, por la misma concepción que los derechos cuestan y las libertades tienen costos. Todo esto nos permite llegar al corazón del discurso mesiánico que transformará el país: hacer creer que, “decir y hacer públicamente lo que la gente quiere escuchar y ver” es mejor que la sensatez de gobernar con metas, indicadores y presupuestos claros. Permitiéndose la ciudadanía desconocer que “esa verdad que dicen los mesías políticos” es también un mecanismo del poder carismático para movilizar masas, que permite agitar “gente”, alimentando ese sentimiento sensacionalista de ¡verraquera! que en muchos reza así:

“Por ese/esa si voto yo, ese man/vieja si tiene los pantalones bien puestos y dice las cosas como son, ese/esa es mi presidente” (…)

Igual sentimiento que generó miles de aplausos y gran admiración carismática de muchísimos venezolanos, cuando Chávez iniciaba la expropiación de centros, bienes, recursos económicos e iniciativa privada en el vecino país, insumos vitales de desarrollo que hoy, escasean en el país hermano que en épocas doradas del chavismo fue comparado con ¡La tierra de la libertad!.

No sé si no lo han notado, pero hoy la política colombiana se llenó como nunca de “mesías políticos con discursos mágicos”, que parecen venir de “Neverland” de James Matthew Barrie. Amigos míos, aunque la Corte Constitucional declaró “inexequible” la expresión cultural “país del sagrado corazón”, nos encanta vivir de la euforia que genera la aparición de un mesías político y sus profetas sociales, nos hechiza “darle candela a todo”, nos gusta subir a los mesías sociales como palmera y bajarlos como cocos; somos expertos en construir con nuestras propias manos ídolos de barro que después de haberle entregado nuestra fe y devoción en las urnas, pretendemos quebrar “cual becerrero de oro en el desierto” a través de revocatorias y criticas sociales.

Con bastante preocupación observo las elecciones presidenciales, porque a la fecha, hay más de uno que irá a las urnas a votar por falsas encarnaciones e imitaciones de Galán, Gaitán o Pizarro o en el peor de todos los casos, quienes irán a votar por los segundos partos de la virgen Maria o descendientes directos de Jesucristo en la línea de “descubrimiento” de Berenger Saunière, porque si Hitler estuvo en Tunja, es posible que Maria Magdalena haya dejado la semilla del nazareno en Cundinamarca y Antioquia. Que lastima saber que, en gran parte de la sociedad colombiana, se perdió la noción que permitía entender a las ideologías no como verdades absolutas, sino como lo que son: elementos que contribuyen a que la acción que desarrolla una sociedad no se aleje del propósito que decidió. No hemos podido dar el paso de gobernar sin ideologías, en construir un proyecto de país que permita resolver la pregunta: ¿Cuál es nuestro propósito social? Y sobre este, encontrar modelos sociales, económicos y sostenibles que apoyados en elementos orientadores “como ideologías que respetan las libertades”, puedan contribuir en alzar las garantías civiles, tal como lo ordena el texto constitucional hace más de 20 años. Mi deseo es que se gobierne para la gente, no para el cumplimiento de fines y funciones de ideologías que motivan a más de una campaña política por estos días.

En pleno siglo XXI ¿volvimos a la patria boba? hoy “Pablo Morillo” es la pobreza, la falta de educación con calidad, el acceso a derechos esenciales, la inseguridad y la inmigración inesperada como problema público no asimilado; ese fantasma social de “pablo” se está aprovechando de la revuelta nacional, para seguir dominando sin esperas, todas las esferas sociales y lo peor es que lo está logrando. Ojalá pudiéramos llegar al cumplimiento de un proyecto de país que conciba que la construcción sostenible de entornos reales para el cumplimiento de los derechos es el fin superior; guiados por una política que crea objetivamente en que el respeto a la dignidad humana es la única ideología moral y socialmente aceptada. ¡Elija bien!

Luis Miguel Hoyos Rojas, LL.M

#politicaspublicas #elecciones2018 #presidencia

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lmhoyos-blog · 7 years

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Derechos Conducentes de la Población Sorda: Garantías constitucionales inexploradas en Colombia*.

Luis Miguel Hoyos Rojas**

1. Invisibilidad histórica: La relación de las personas sordas con el análisis económico del derecho y el derecho al desarrollo.

Según datos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística de Colombia – DANE a corte de 2005, en Colombia existen más de 450.000 personas con limitaciones para oír, lo que representa un 1,1% del total de habitantes del país. Para nadie es un secreto que estas 450.000 personas -hoy quizás más-, históricamente han sido invisibilizadas. La razón: Colombia tratando de encontrar oportunidades para generar inclusión desde modelos primarios de progreso social, no circunscribió análisis de desarrollo humano basados en las particularidades. Sin dejar, por un lado, que la discapacidad era considerada (como todavía por algunos) como “INCAPACIDAD”, aquella de la que nos habla el código civil, donde las personas con discapacidad son “incapaces totales”, generando “nulidad” completa en sus actuaciones sociales, civiles, comerciales y personales. Esta pavorosa situación siguió agravándose, en el siglo 20 se hizo poco énfasis en la relación D+D+I (desarrollo + discapacidad + inclusión). La ausencia de esto tradujo más invisibilidad para personas sordas, pues el hecho de que en Colombia se adoptó en el pasado la Industrialización por Sustitución de Importaciones (ISI) como modelo de desarrollo social y económico (1945); generó particularidades que en nuestro presente se convirtieron en un impulso distributivo negativo de la economía para el desarrollo social de la población sorda colombiana. Es decir, ¿existe una deuda histórica del desarrollo económico con la comunidad de personas sordas?, la respuesta es sí.

ISI (Industrialización por Sustitución de Importaciones) fue un modelo de desarrollo que se concentró en lo urbano y en la industria, generando que los recursos para lo social fueran inexistentes. Logro imprimir un gran énfasis en la capitalización para la producción de sustitutos y no de formación humana, -de este modelo económico, heredamos la fórmula de “planear por sectores y no por y para las poblacionales-. Lo anterior, acompañado de un derecho económico dependiente de asuntos puramente industriales, que alcanzó a paralizar el impulso distributivo positivo para lo social. Pero ¿Cuál es la relación con la comunidad sorda?

Un modelo de desarrollo económico centrado solo en las grandes ciudades hizo una injusta y casi inexistente distribución de recursos, pero en esa “injusta distribución de recursos”, las personas sordas no se incluyeron porque no eran consideradas “sujetos de derechos”, por aquello de que el código civil, los definía como “incapaces absolutos”. Esto hizo totalmente invisibles a las personas sordas en las relaciones económicas y sociales. ISI al concentrar su capitalización en las urbes y en la industria, decidió que las personas sordas y personas con otras discapacidades no fueran para finales de la década de los cincuenta, una muestra representativa del desarrollo, y este estricto sentido los olvidó, los relegó a la pobreza y los sacó de las curvas de análisis de derechos sociales existentes. Otra razón más para comprender el ¿por qué? del desnivel, inequidad y desigualdad que aún existe entre las personas sordas en los procesos de desarrollo.

Así las cosas, todas las personas sordas y con discapacidad “sin excepción alguna” para la década de los 40 y posterior, fueron anuladas del espacio de aplicación normativa de derechos económicos y sociales. Esto agravado porque la categoría de “sujetos de especial protección constitucional” no había sido creada, y además la discapacidad se abordó (como todavía por algunos) como “una situación patológica gradual, una enfermedad funcional”, susceptible solo de intervención médica. Contextos que justificaron un asistencialismo a manos del Ministerio de Salud.

ISI como modelo económico fue superado, el asistencialismo (dicen que también) entre otros modelos, “legalmente” establecidos. Los anteriores, fueron reemplazados por el prometedor “modelo social de la discapacidad” y al expedirse la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en 2006, que posteriormente entró al ordenamiento jurídico colombiano en 2009, se abrió un “mundo de posibilidades”.

El modelo social de la discapacidad tiene más de 20 años de aplicación en Estados Unidos y Europa, específicamente en Estados Unidos se implementó dentro del concepto “gender blindness” desarrollado por Harvard Law y Princeton. Allá desde 1990 con la promulgación de la Ley ADA (Americans with Disabilities Act) se permitió a la población con discapacidad una participación total en la vida social, comercial, empresarial, política y artística que en más de 25 años, ha logrado derrumbar las barreras asegurando igualdad de acceso y de oportunidades. En Colombia existió una ley igual, a partir del 2013 cuando llegó la 1618.

Si es cierto que, el modelo social de la discapacidad colocó a las personas sordas y con otras discapacidades en el “mundo de lo público”. En sus inicios (como todavía) empezó a “trastear” la comprensión de la discapacidad a los conceptos del derecho político, que en Colombia han sido de buen recibo por el derecho constitucional, la doctrina de la Corte Constitucional y la jurisprudencia de la sala civil de la Corte Suprema de Justicia. Con este nuevo desarrollo, aparecieron en nuestro país “las medidas de inclusión basada en derechos” que bien conocidas por los constitucionalistas, poco a poco fueron mal traducidas a otras disciplinas y por algunos “expertos” como “ajustes razonables totalizantes”; y como sabemos, de esa mala traducción es donde se deriva la prometedora y mesiánica “universalización de la institucionalidad de la discapacidad”, una medida que aparte de sofocar la estructura de los derechos, pretende incluir a todas las personas con discapacidad en un mismo paquete o “saco” de intervención social.

Las referencias a los “ajustes razonables son importantes”. Quizás se ven con mayor certidumbre en la historia de otras discapacidades, pero si se conoce bien la historia constitucional de este país, es necesario hablar del papel de la comunidad sorda en la construcción de estos (ajustes razonables). Éstos, no son más que medidas “graduales” de inclusión basada en derechos, que son relativamente nuevos no mayores de 10 o 15 años en Colombia, de uso no exclusivo de grupos representativos de discapacidad. En cierta parte si son usados por nuevos movimientos de personas con discapacidad para fundamentar sus activismos y orígenes; sobre todo aquellos que inician su existencia. Pero para el caso de los sordos y ciegos, éstos son los “pioneros” en su aplicación y comprensión. No obstante, hablar de población sorda colombiana no es referirnos “única y exclusivamente a ajustes razonables, barreras y educación bilingüe”, es concebir la existencia de esta comunidad en la misma línea, como la de todos los pueblos indígenas que aún existen en hispanoamérica, una esencia que nadie puede desconocer y que es innegable como categoría social para otras discapacidades en Colombia.

2. Cultura Sorda: El derecho de “Ruptura”.

En nuestro país a lo largo de la historia se han dado muchos debates en torno a la población sorda, pero existe uno que no se ha llevado a la esfera política. Está relacionado con los orígenes de una cualificación social – que hoy es constitucional- que hace único y especiales a todos los sordos colombianos en su esencia como ciudadanos sujetos de derechos. Un debate “inaplazable” que no nació en las propias fuentes del derecho constitucional, sino que germinó de las luchas históricas de una comunidad real, antigua y pionera de muchos avances para otros grupos. Me estoy refiriendo a “los orígenes de una cualificación social y constitucional de la población sorda, como fuente de su existencia pluricultural”.

Esta cualificación en sus bases legales ya sido definida en el escenario constitucional, pero todavía es un concepto que no ha sido explorado con detenimiento por los técnicos del tema, políticamente no se ha colocado en los escenarios de discusión y lo peor, la población sorda colombiana lo desconoce. Algunos técnicos que lo han tocado "se asustan", piensan que darán inicio a la discusión: ¿los sordos de Educación para Cultura? o ¿Los sordos perderán su categoría de personas con discapacidad por ser reconocidos como grupo cultural minoritario? Desconocen que esas preguntas ya fueron resueltas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Los orígenes de una cualificación social y constitucional de la población sorda, es un concepto que rebasa de forma indefectible, la visión activista de derechos de movimientos que representan discapacidades, es simplemente “otro nivel de acción e interacción para la protección de derechos”, que hace a las personas sordas de Colombia, únicas.

Este concepto trae implícito un enfoque de “ajuste razonable multinivel e institucional”, que materializa ¿el por qué? de mantener en pleno siglo XXI, la existencia de un Instituto Nacional para Sordos, en la estructura del ejecutivo nacional. Los orígenes entonces para comprender la existencia de las personas sordas de nuestro país, como “comunidad y grupo cultural”, tienen fundamento en los llamados “derechos conducentes” del numeral 3° del artículo 1 de la Ley 982 de 2005, quienes crearon la cualificación antemencionada.

Los “derechos conducentes” del numeral 3° del artículo 1 de la Ley 982 de 2005 son una categoría de derechos fundamentales, que no ha sido traducida ni mucho menos revisada en el ámbito de su comprensión. No se trata de una frase de “cajón o muletilla retórica”, los derechos conducentes son derechos constitucionales reales. Estos abrieron la puerta a la llamada nivelación constitucional de “Sordos e Indígenas” (otro tema del que no se habla a profundidad) y con ello, no solamente generaron una “nivelación” a manera de asemejar socialmente a ambas poblaciones sino que, la intención fue de traducir una comprensión en la que, la diversidad lingüística, el valor identitario, comunitario y cultural de las personas sordas es igual a de las comunidades indígenas colombianas, y que por lo tanto debe existir un acción del Estado para garantizar su protección, preservación y conservación.

Estos derechos creados con la Ley 982 de 2005 son una categoría que con profunda extrañeza no aparecen en registros, investigaciones, intervenciones territoriales, políticas públicas, lineamientos, documentos técnicos, programas, proyectos y otra serie de divulgaciones-acciones. ¿La razón de su ausencia?, quizás se ha olvidado usar y aplicar lo estipulado en el artículo 2 de la Ley 134 de 1994, presentar la iniciativa de regulación de la Ley 982 de 2005 ante la autoridad competente, o simplemente la lucha institucional y civil para y por la población sorda se concentró en “pedir para el diario vivir”, no concentrando sus esfuerzos, en demostrar categóricamente los derechos constitucionales conducentes, que abren la puerta a todo, reitero “a todo”.

Con un ejemplo se ilustra mejor: ¿Cómo adquirió la comunidad indígena, el derecho a recibir la educación formal en su primera lengua? La historia constitucional del país lo establece: Iniciaron reclamando su derecho conducente a la existencia social con identidad cultural y lingüística, la lucha fue exigiendo la protección y preservación de sus estructuras socioculturales. Después de conquistar este escenario y cuando el Estado garantizó la preservación de su existencia social (incluida su lengua), se intervino la educación y otros derechos. De allí etnoeducación y otras ramas, que desde la pedagogía enseñan a las personas indígenas, el acceso al mundo en su primera lengua (entre otros derechos). ¿Cómo lo estamos haciendo en Colombia con las personas sordas?, la respuesta la dejo a su criterio.

En esta lógica, la categoría de los derechos conducentes de la población sorda es desconocida, sin saber que por ejemplo ellos, sirvieron como fundamento para constitucionalizar la llamada “Educación Bilingüe Bicultural”. En definitiva, la respuesta está en la historia de las comunidades indígenas y pueblos nativos de Colombia, el derecho a recibir la educación y el acceso a oportunidades en su primera lengua es una consecuencia de haber alcanzado, el derecho a su existencia y preservación social.

3. Realidades y tendencias de la Educación para Sordos: La educación no puede ser el único argumento para la transformación social.

El país seguirá hablando de “educación bilingüe para sordos”, científica y técnicamente pertinente, en esto no hay discusión. Equivalentemente se siguen construyendo significativas estructuras para su operación y materialización, pero sino hablamos de los derechos conducentes–que traducidos a la educación como derecho y servicio-, obligan al Estado a garantizarlo en igualdad de condiciones para las personas sordas, todas las acciones de intervención serán fracasadas.

En Colombia no se ha hablado nunca de cuál es la fuente que obliga a cualquier institucionalidad a garantizar una educación bilingüe. Muchos confusamente han aterrizado el discurso en el derecho a la educación exclusivamente, olvidando que hasta los derechos son susceptibles de ajustes razonables, y en esto es necesario detenernos.

El 80% de los procesos de “transformación social” (aclaro, transformación social) de cualquier persona, pasa por el derecho a la educación. Lógico es, porque la educación es la primera escalera al derecho al progreso y garantizarla, genera condiciones para la materialización del libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, no hay que olvidar que, la transformación social, es un resultado directo de un proceso de “incidencia por el cambio social”, comprende la determinación de analizar causas y factores que producen una alternación significativa en sociedad. ¿Esto llevado a la educación de las personas sordas, en que se traduce?.

No podrá haber transformación social desde la educación por el solo hecho de “asesorar o intervenir en el gestor de la política pública nacional de educación”, se necesita un cambio paradigmático en la conciencia de las colectividades, es necesario “revivir, posicionar y transformar los factores sociales que en la actualidad discriminan a colectivos de personas sordas”; con esto no me refiero a que llegó la hora de replantear la intervención “especializada en la educación”, por supuesto que no. Me estoy refiriendo a que es necesario contribuir a generar otras acciones en defensa de una causa superior ¿Cuál?:

Posicionar que las personas sordas tienen derecho a su existencia y conservación, que su lengua es parte del patrimonio del país y la educación existente debe ser llevada a su primera lengua.

La lucha, la incidencia, la participación y la asesoría no puede estar solamente enfocada en cambiar la regla o convención que establece la necesidad de transformar solo la educación, como si este derecho fuera el derecho más importante . Reitero, solo habrá transformación social desde la educación, cuando esta sea comprendida como parte tangible de una protección cultural, antes no, y seguirá siendo un proyecto piloto de implementación a largo plazo como hasta nuestros días.

Es necesario cambiar el paradigma de la intervención única y exclusivamente en la educación (sin necesidad de abandonarla o reemplazarla), me refiero a replantearla ¿Cómo se está comprendiendo? Y ¿para que se está realizando?, aún más cuando en Colombia la educación “como servicio” es progresivo (Consejo de Estado) irradiada de un imaginario prestacional “porque toca”, y como en la conciencia de los que toman las decisiones, no existe el imaginario de “la educación para sordos como parte de un derecho de preservación social”, seguirán retrasando la contratación de intérpretes y otros apoyos para sordos en el territorio nacional, porque en el territorio si hay ciertas claridades técnicas, pero no hay conciencia colectiva de preservación de la lengua y la importancia de la cultura sorda, como tesoro sociocultural del país.

Otro problema de la educación es que un derecho-servicio subordinado a la competencia territorial. En ese orden, el ministro de educación de turno o director INSOR, solo pueden recordar o en su defecto generar las alianzas para lograr el cumplimiento de los compromisos de la entidad territorial, honestamente pocos “dientes jurídicos”, se tienen para generar acatamientos oficiales. No obstante, esos dientes jurídicos han estado desde el 2005, “no se han reglamentado”, porque poco se ha avanzado (o se detuvo) en la comprensión de la determinación de las causas o factores que producen el cambio social para los sordos (desde su cultura). A rescatar, el trabajo de FENASCOL “cultura sorda”, intacto sigue avanzando progresivamente en ese cometido, pero algunas entidades del Estado sin embargo, se detuvieron en la generación de prácticas (desde los enfoques estrictamente de la transformación cultural), para lograr este hecho, la historia mostrará los resultados.

Es este sentido no es que este mal la defensa del derecho a la educación para las personas sordas, sino que esta defensa nacional no se puede proteger, si no existe claridad del porque “debe garantizarse y aplicarse como servicio fundamental en la primera lengua”. Pues como derecho, la educación es innegable, pero como servicio social es inminente su ajuste razonable para que igual que los indígenas, las personas sordas reciban su formación en la lengua que los desarrolla.

4. Otros ejemplos de derechos conducentes en Colombia: Aproximaciones prácticas para la comunidad de personas sordas.

El caso de los movimientos de personas LGBT. Ellos no iniciaron sus luchas para que se le consolidaran derechos igual que otras poblaciones, “partieron de la concepción de seres humanos en igualdad de condiciones, frente a vacios legales derivados de su orientación sexual”. Un importante paradigma que hay que institucionalizar en los imaginarios de colectivos de personas sordas, algunos siguen partiendo de la desigualdad de derechos, tratando de definir “la falta de acceso a estos”. En el caso del matrimonio igualitario, las comunidades LGBT lucharon por una nivelación constitucional con otros grupos poblacionales que pueden acceder sin problema alguno, al contrato civil del matrimonio. A diferencia de las personas sordas, no lograron esto a través de una Ley, - el proceso falló en el Congreso de la República-; una sentencia de la Corte Constitucional otorgó el derecho conducente al matrimonio.

Para el caso de la población sorda en 2005, a través de una ley lograron derechos conducentes y en 2012 la ratificación de esos derechos fue ratificada por la Corte Constitucional en un control abstracto de constitucionalidad. Para la comunidad LGBT lograda la consolidación de los “derechos conducentes al matrimonio civil” por vía constitucional, inició una incidencia de recordar al Estado sus obligaciones, de presentar técnicamente modelos claros de “si era viable el modelo de familia homoparental basada en el matrimonio” y contra todo pronóstico, generar acciones para encontrar puntos de realización de su derecho al matrimonio civil, de conformidad a lo diseñado por el marco constitucional. Este ejemplo de incidencia en derechos conducentes sería muy importante seguir para la población sorda, porque tras ellos hoy las personas del mismo sexo conquistaron su existencia sociolegal, abriendo las puertas abiertas a la sucesión, la adopción y otros derechos patrimoniales, que antes, eran solo de las parejas heterosexuales. !Un derecho, logró otros!

5. La discusión de y para sordos debe centrarse: Hacia la transformación de paradigmas.

En ese orden, la educación para las personas sordas ha sido un asunto definido por muchos y ya existen avanzadas claridades, la misma Corte Constitucional tiene más claridad que ciertas instituciones y personas. La educación bilingüe o el acceso a derechos de la comunidad sorda desde los propios entornos para su desarrollo, el uso y la protección de la lengua de señas colombiana no es un asunto de discusión, “si se hace o no, no es una opción en Colombia”, se tratan de derechos incuestionables, simplemente se trata de ejecutar.

El problema ha radicado más, en que se quiere discutir porque si son derechos, cómo demostrar a un país “si es viable”. En esta lógica la implementación efectiva de los derechos, ya no es un problema de los derechos ni del método del derecho constitucional. Por hoy es un problema de “ejecución y de posición estratégica de demostrar claramente como intervenir en la realidad de las personas sordas desde los derechos”, asumiendo posiciones claras ya definidas por las normas y por los resultados técnicos.

Más allá de esa discusión en la que se ha estado por más de 20 años sobre “si es constitucional o no los jardines, colegios y universidades para sordos” y si la educación inclusiva sirve para la población sorda, siempre se han sabido perfectamente las siguientes realidades:

La educación inclusiva no ha sido “tan pertinente para los sordos”. Técnicamente cuando aún estamos aprendiendo de la inclusión de personas sordas y de personas con discapacidad en la educación formal.

Sobre la existencia, de “colegios, universidades, internados y otros centros de desarrollo para sordos”. Si son posibles y es constitucional pensar en su existencia. La inclusión social no es un concepto espacial y el espíritu de lo que muchos llaman "acceso o accesibilidad a derechos" es de corte multinivel, donde la barrera no es sinónimo de "plataforma, rampa o acciones concretas", esos son un nivel de acceso y accesibilidad.

Para quienes hoy dicen que los colegios, centros, internados, jardines y universidades para sordos son "inconstitucionales" porque promueven "la segregación social", sería bueno que revisaran la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde 1994, cuando habló de "discriminación/afectación positiva". La regla que dice:

" La igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos”

La igualdad sí permite tratos desiguales para garantizar acceso a derechos. Frente a este punto, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad enfatiza, que los ajustes razonables, servicios y otros aspectos específicos para sordos no son inconstitucionales.

ONU a través de la Convención, no impone un modelo único de educación, entonces ¿porque los “presuntos expertos” si? Naciones Unidas en respeto del principio del derecho internacional de “autodeterminación de los pueblos”, ha dejado abierta la puerta para que cada país defina cómo incluir en la sociedad a las personas con discapacidad”. Esas discusiones son puntos que honestamente ya se han definido en el país y que otros países y/o comunidades demuestran avances significativos. Lastimosamente en Colombia se siguen presentando discusiones “ya definidas” para desviar la concentración de lo importante, las personas sordas “reclaman independencia”. El punto en el que pretendo hacerlos reflexionar es que mientras se sigue discutiendo sobre lo que ya ha sido resuelto, la sociedad y el Estado desconocen que las personas sordas tienen como derechos fundamentales, “la prohibición correlativa de regresividad” y “la consulta previa, como manifestación de la independencia”.

6. Los derechos conducentes: El eslabón perdido en la teoría de la argumentación técnica.

Los derechos conducentes, son los que dan acceso a garantías fundamentales, porque como su denominación lo establece, “conducen” para equiparar a las personas sordas al mismo marco fundamental de protección que tiene hoy en Colombia, las comunidades indígenas. Así lo ha ratificado la Corte Constitucional, pues para ésta el legislador colombiano no violó el principio de igualdad al establecer que las personas sordas son “parte del patrimonio pluricultural de la Nación y que, en tal sentido, son equiparables a los pueblos y comunidades indígenas y deben poseer los derechos conducentes” (art. 1°, num. 3, Ley 982 de 2005).

Es indiscutible que se da el mismo tratamiento a dos grupos humanos distintos entre sí, en aquellos aspectos en que hay parecidos, concretamente, en el derecho al reconocimiento de sus usos de lenguaje diferenciados, como patrimonio cultural de la nación. En esa visión constitucional a las personas sordas les aplica estos mismos derechos, que por hoy se predican de aplicación fática a los pueblos indígenas:

La promoción, desarrollo y respeto a la diversidad lingüística y cultural,

La preservación de la primera lengua,

El acceso a derechos y a entornos para el desarrollo en su primera lengua, iniciando por la Educación,

La prohibición correlativa de regresividad institucional, social o cultural y,

El derecho a la consulta cada vez, que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Causa mayor asombro que en la actualidad la jurisprudencia constitucional colombiana sea de referencia para el derecho comparado latinoamericano y Europeo; juristas, técnicos y otros grupos de y para sordos desde la defensa de derechos han puesto sus ojos en las bases de cómo nuestro ordenamiento jurídico ha construido un compendio de transformación sociojurídica para sordos. A pesar de todos estos avances reiterados sumando al desconocimiento, descoordinación sectorial, además de la poca presencia de la sociedad civil, el desconocimiento de los “derechos conducentes” sigue dejando en nuestro país a las personas sordas en la pobreza, ausente de los procesos de desarrollo y aún más, fuera del marco de la prosperidad social.

A continuación, se detallan los derechos:

a. El derecho a la prohibición correlativa de regresividad institucional, cultural o social.

Es un derecho creado por vía jurisprudencia como desarrollo del principio de progresividad. En términos de la Corte Constitucional implica la prohibición con la cual una vez se ha llegado a determinado nivel de protección, el Estado se encuentra “inhibido/prohibido” en retroceder, salvo que se cumpla con un estricto juicio de proporcionalidad (otro concepto jurídico inexplorado en la comunidad y la institucionalidad para Sordos), el cual demuestre que la medida regresiva es imprescindible para cumplir con el fin constitucionalmente imperioso (Corte Constitucional, Sentencia C -228 de 2011).

Un derecho-principio que de ser conocido, aplicado e interiorizado por la comunidad yen el pasado, quizás no hubiera dejado desaparecer las propuestas bilingües para sordos, “esas que hoy con mucha nostalgia se intentan revivir”, con la misma fuerza que antaño. Una garantía que le hubiera manifestado al Estado en esas épocas, la prohibición de retroceder en esa garantía de inclusión de las que muchos niños sordos, fueron beneficiados. Tal concepción hubiera exigido en ese momento que le demostraran a la población sorda nacional en un estricto análisis de proporcionalidad, porque la educación bilingüe para sordos no era pertinente – una discusión y explicación que nunca se dio a los técnicos, a la comunidad ni al país-, y de porque la prometedora “Educación Inclusiva” esa misma malinterpretada y usada para cerrar, aplastar y acabar con las propuestas para sordos, se instaló como modelo no probado y ajustado a las particularidades de la población sorda.

En este siglo, este derecho exige a la comunidad que cualquier contexto y/o situación de orden político, social y de gobierno que tenga como propósito hacer retroceder un avance social, cultural e institucional de la población, podrá significar una afectación en la situación de derechos de las personas sordas, interpretándose como “medida reduccionista”, a una comunidad que históricamente ha construido sus principales avances en los sectores de gobierno, social y cultural.

Por hoy, este principio ha sido usado para la defensa, mantenimiento y existencia en el ejecutivo nacional, del Instituto Nacional para Sordos (INSOR).

b. El derecho a la Consulta Previa.

El menos explorado analizado y sin temor a equivocarme, colocado en la palestra pública. Este también es conducente a la población sorda, instrumentaliza la posibilidad de que ciertas medidas que asuma el Estado no vayan en contra de los intereses, avances y propósitos de la comunidad. En este sentido aplicando lo dispuesto en la Sentencia T-576 de 2014 (aplicable a los pueblos indígenas y por analogía a las personas sordas), se traduciría en que la consulta previa es el derecho fundamental por el que las comunidades de personas sordas deben ser consultados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Significa que el ámbito de aplicación de las consultas, debe determinarse frente a cada caso particular de la población sorda, considerando la manera en que la decisión de que se trate pueda constituirse en una hipótesis de afectación de los intereses de esta población o que no sea en su defecto “reduccionista de derechos adquiridos históricamente”.

En el pasado, un ejemplo del uso hubiera sido,

“consultar a las personas sordas del país, cuál era la opinión que merecían sobre el cierre de las propuestas bilingües biculturales para sordos en aulas y colegios de Colombia, o de los cierres definitivos de las sedes INSOR en Colombia”.

En el presente, un ejemplo hipotético de uso,

“la opinión que merecen las personas sordas del país sobre el cierre, fusión o desaparecimiento de la estructura del ejecutivo nacional, del Instituto Nacional para Sordos – INSOR”. ¡Proyecto “aparentemente silencioso” por estos días!

Este derecho no es más que la materialización de los fundamentos de una sociedad democrática, es permitir a las persona sordas actuar en una lógica de participación pública y multiactoral de independencia, donde voces, señas, manos y pensamientos, sean colocados en las principales mesas de decisión nacional. Se trata del más importante avance que ganó la comunidad en Colombia en toda su historia, un avance que, materializa el principio social, “Nada sobre nosotros sin nosotros”, propio de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Un avance único en el mundo y en el derecho político colombiano aplicados a sordos, prometedor en el plano constitucional y¡hondamente desconocido!. El dialogo, la opinión, la concertación, la participación y el pronunciamiento oficial de una comunidad a la que directamente se pueden direccionar decisiones:

“es una medida que el Estado colombiano adoptó para que las personas sordas participen si miedo a la exclusión”, flagelo al que fueron pavorosamente sometidas en siglos pasados por no usar la lengua mayoritaria del país.

En este orden, para usar estos derechos la comunidad sorda no necesita demostrar su existencia, uso, aprovechamiento y asentamiento en un específico territorio de la nación, - otra interpretación claramente institucional-. Tampoco tienen que demostrar que hacen parte de pueblos nativos del país, -otro concepto que no aplica a la población sorda, que en más de una ocasión ha dejado a la comunidad sorda, por fuera de decisiones y mesas de concertación cultural. Sobre este aspecto, es claro precisar que el enfoque poblacional no fue el elemento que utilizó la Corte Constitucional para “equiparar a los sordos con los indígenas”, ni tampoco lo usó la Ley 982 de 2005 para crear los derechos conducentes de las comunidades indígenas a las comunidades sordas ¡esta es una interpretación falsa y errónea!. Es hora de que el país entienda que el concepto de territorios simbólicos es el aplicable, pues al comprender el núcleo duro de la interpretación de la Sentencia C-605 de 2012, la Corte Constitucional da alcance a que los territorios donde tienen asiento la lengua de señas si son territorios de personas sordas, otra discusión que pocos han puesto en la palestra pública.

Desde esta perspectiva, la identidad cultural y lingüística de la población sorda, no fue construida sobre un enfoque estrictamente poblacional, sino desde el “Enfoque de Territorialidad Simbólica”. Un enfoque que pocos se atreven a manifestar y/o defender, que sí es existente en virtud de la Ley 982 de 2005 pues esta Ley si dio valor legal a “la geografía simbólica de la población sorda de Colombia”, que defendida en más de 20 años por FENASCOL y referenciada por pocos en INSOR, ha sido vital para la demarcación de los etnoterritorios de sordos usuarios de la lengua de señas colombiana, porque nadie puede negar que sido “La lengua de los Sordos”, el catalizador cultural de todos estos procesos y no justamente, la sola intervención en la educación. Estos contextos lograron que en el pasado la misma Ley dijera, “las personas sordas son “parte del patrimonio pluricultural de la Nación” (art. 1°, num. 3, Ley 982 de 2005)”.

En este orden ¿Por qué todavía se discute este tema? la población sorda no necesita más leyes – no es sano caer en el fetichismo legal-, tampoco de modificaciones “legislativas” para catalogar a las personas sordas de Colombia como grupo cultural del país y poder ejercer estos derechos inexplorados, los sordos de Colombia ¡SON UN GRUPO POBLACIONAL CON IDENTIDAD CULTURAL Y LINGÜÍSTICA RECONOCIDA!

7. A manera de conclusión

Estamos en un momento donde la articulación para el acceso a derechos no es una opción, sino que con ley en mano se debe ejecutar, más allá de dar discusiones de las que como se sabe, ya han sido definidas. La población necesita ejercer estos derechos y por ello necesita ¡conocerlos!, entender cómo operan, cuáles son los mecanismos que la constitución y la ley permiten para ejercerlos y en el marco de las vías democráticas como pronunciarse cuando existan “potenciales amenazas dirigidas a erradicar el empoderamiento institucional e histórico”. En definitiva, no habrá peor amenaza AL EMPODERAMIENTO HISTÓRICO DE LA POBLACIÓN SORDA, que la causada por el desconocimiento y aplicación de estos derechos.

*Parte de la investigación: “Derecho, Desarrollo y Discapacidad en Colombia y América Latina” en: Grupo de Investigación en Derecho Privado, Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá D.C.

**Investigador en derecho constitucional, desarrollo económico, teoría del derecho y género del grupo de investigación en Derecho Privado y del grupo de investigación Pensar en Género de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Ex – Legal Intern en Brigard & Urrutia abogados. Par evaluador de Colciencias para el sistema nacional de ciencia ,tecnología e innovación (ScienTI). Asesor en Política Pública, Administración Pública, Derecho Público y Comparative Tax Policy. Ex Asesor, Secretario General, Subdirector de Gestión Educativa y Subdirector de Promoción y Desarrollo del Instituto Nacional para Sordos – INSOR – Ministerio de Educación Nacional. [email protected] [email protected]

#discapacidad #derecho constitucional #derecho economico #derechos humanos #personassordas #politicaspublicas

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lmhoyos-blog · 10 years

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El derecho humano al agua como reivindicación neoconstitucional del sistema internacional de los derechos humanos: un nuevo derecho constitucional en Colombia. (Revista de Derecho Ambiental, Universidad de Palermo - Argentina)

Les dejo mi última publicación en la Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Palermo en Argentina.

Link articulo

#Derecho #Neoconstiticionalismo #Agua

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lmhoyos-blog · 11 years

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analisis de las decisiones del procurador sobre el matrimonio igualitario

Hola, gracias por tu pregunta. Considero que este mi artículo publicado por la Revista de Derecho Privado de la Universidad e los Andes (Colombia), puede aproximarte a un analisis constitucional sobre el matrimonio igualitario en relación a las decisiones del procurador y de cualquier órgano judicial en el pais.

Aquí te lo dejo,

http://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri446.pdf

Muy cordialmente,

Luis Miguel Hoyos Rojas

Investigador en Derecho Constitucional Comparado, Género y Desarrollo Económico.

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lmhoyos-blog · 11 years

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Victimas invisibles, conflicto armado y Género: Publicado en Harvard

Les comparto mi articulo denominado: "Victimas invisibles, conflicto armado y Género" publicado por la Revista de Estudios Latinoamericanos de la Universidad de Harvard. Espero sus comentarios.

http://www.drclas.harvard.edu/publications/revistaonline/fall-2013/v%C3%ADctimas-invisibles-conflicto-armado-y-g%C3%A9nero

#Harvard #Harvard Law #Género

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lmhoyos-blog · 11 years

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EL FRACASO DEL MATRIMONIO IGUALITARIO EN COLOMBIA: UN MATRIMONIO IRRESOLUTO Y UNA AMBIGÜEDAD NOTARIAL PARA LAS UNIONES DEL MISMO SEXO GENERADA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.

El presente escrito es una opinión personal, no compromete posiciones institucionales.

(*) Acuerdos Generales para la formulación del Proyecto "Matrimonio Igualitario y Género: Una promesa incumplida en Colombia". (En Curso)

Luis M. Hoyos Rojas

Investigador en Neoconstitucionalismo, Filosofía Juridicopolitica y Género del Grupo de Investigación Pensar (en) Género del Instituto de Estudios Sociales y Culturales PENSAR de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá D.C. Miembro Extranjero de la (AADC) Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

Contacto: [email protected]

La presente es un adendo investigativo de: “EL MÉTODO NEOCONSTITUCIONAL DE LA DIGNIDAD EN EL DERECHO PRIVADO: UNA APROXIMACIÓN A LA IGUALDAD DE GENÉRO EN EL ÁMBITO DELAS RELACIONES FAMILIARES HOMOPARENTALES”, investigación publicada por la Revista de Derecho Privado No. 47 de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes de Bogotá D.C., Colombia.

Introducción. ¿Qué logró la Corte Constitucional con la Sentencia C-577 del 2011?

De resultas, en un fallo reverenciado como histórico, la Corte Constitucional colombiana fijó el apotegma: “las parejas homosexuales constituyen familia”, condescendiendo un plazo de dos años para que el Congreso de la República creara los mecanismos necesarios para legislar sobre la materia. Punto de partida para la solución al problema de la igualdad de género en el ámbito de las relaciones familiares en Colombia.

Desde esta representación constitucional, la Corte Constitucional giró en torno a la interpretación del alcance del inciso primero del artículo 42 de la Carta Política colombiana, con el fin de prescribir si el matrimonio, en la forma como se define por el artículo 113 del Código Civil colombiano, repudia derechos constitucionales de las parejas que se constituyen por personas del mismo sexo, según lo aducido en las dos demandas de inconstitucionalidad sobre las que se resuelve en este proceso. La Corte emprende por hacer énfasis en el carácter literal de las interpretaciones y reivindica el texto aprobado por el constituyente, que desiguala entre la familia como institución anterior al Estado, de raigambre sociológica, reconocida jurídicamente, y el matrimonio que genera un vínculo fundado en la expresión del consentimiento de los contrayentes que libremente se obligan para constituir una familia.

Al mismo tiempo, parte de un concepto amplio de familia fundado en la consagración de un modelo de Estado social de derecho participativo y pluralista como el contemplado en el artículo 1º de la Carta, que encierra dentro de los fines enunciados en el artículo 2º, la protección de las libertades, creencias y derechos de todas las personas; derechos que según el artículo 5º son inalienables y tienen primacía, además que proclama en los términos del artículo 7º de la Carta, el reconocimiento y protección de la diversidad cultural de la nación, rotundamente contraria a la imposición de un solo tipo de familia y a la consiguiente exclusión de las que no reúnen las condiciones de la que, supuestamente, es la única reconocida y protegida.

Desde esa perspectiva, la Corte señaló que del texto del inciso primero del artículo 42 de la Carta Política no se puede deducir que el constituyente haya consentido un solo modelo de familia, originado exclusivamente en el vínculo matrimonial, pues la convivencia puede crear también la unión marital de hecho, en cuyo caso los compañeros permanentes ya constituyen familia; o crear formas de familia monoparentales, encabezadas solamente por el padre o por la madre; o aún las ensambladas, que se conforman cuando uno de los cónyuges o compañeros ha tenido una relación previa de la cual han nacido hijos que ahora entran a formar parte de la nueva unión, de manera que en su ciclo vital una misma persona puede experimentar el paso por diversas clases de familia.

En este sentido, y de conformidad con la norma constitucional, la institución familiar en palabras de la Corte Constitucional puede tener diversas manifestaciones que se constituyen, a su vez, a través de distintos “vínculos naturales o jurídicos”, según lo previsto en el precepto superior. De ahí que la heterosexualidad no sea una característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo sea la consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza. Ahora bien, aunque es evidente que la jurisprudencia constitucional ha venido reconociendo gradualmente una serie de derechos a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, la Corte encontró que los efectos de orden personal que tienen que ver con ciertos derechos y obligaciones surgidos entre los integrantes de la pareja no han sido objeto principal de estas decisiones.

En ese mismo contexto, la Corte precisó que es claro que al mismo tiempo que la Constitución no concibió una sola forma de familia, fundó de manera expresa el matrimonio como una de las varias modalidades de conformarla, referida a la “decisión libre de un hombre y una mujer”.

Es decir, el matrimonio, como una de las formas de constituir una familia, aparece aquí ligado a la pareja heterosexual, sin que ello implique la exclusión absoluta de la posibilidad de que el legislador regularice la manera como se debe formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre las parejas del mismo sexo que libremente quieran hacerlo, reservándose la libertad de establecerle el nombre que quiera darle a dicho vínculo. Esto significa que la forma matrimonial prevista en el artículo 113 del Código Civil para las uniones heterosexuales, es por excelencia una posibilidad legítima y válida, acorde con lo previsto en el inciso primero del artículo 42 de la Constitución.

Pero también es válido precisar que, tratándose del método, “de la dignidad”, predestinado a generar el reconocimiento de la relación de igualdad de género en el plano de la reciprocidad familiar (pareja del mismo sexo), la Corte constitucionalizó la validez fundamental que consistirá en el reconocimiento jurídico que tendrán las parejas del mismo sexo en Colombia, cuando motivadas a legalizar su compromiso marital pretendan vincularse al régimen matrimonial.

Así pues, la Corte le dio un valor jurídico- formal, transcrito en una aceptación de los miembros de las parejas del mismo sexo como seres humanos iguales a los heterosexuales; y un valor jurídico-sustancial concerniente a la reducción de los costos patrimoniales de la vida en pareja y la depreciación de la discriminación y la violencia en contra de las parejas del mismo sexo, es decir, legalidad y/o formalidad propiamente dicha, ya que, en la eventualidad de que el Congreso de la República no legisle, las personas del mismo sexo podrán acudir posteriormente ante notario o juez competente para formalizar y solemnizar su unión mediante vínculo contractual, subsanando así la problemática sobre la protección que merecen, para efectos de generar la igualdad de género. (ii) De esta forma, el tema de la desigualdad de género, desde el plano de la constitución de una relación marital formal en Colombia, fue desvirtuado en sede constitucional.

Por lo expuesto, la Corte procedió a declarar exequible la expresión “un hombre y una mujer” contenida en el artículo 113 del Código Civil, y a exhortar al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que las afecta. El fundamento de la decisión fue, simple y llanamente: dignidad. Pues partiendo del equilibrio que debe existir entre el principio democrático que supone que el Congreso es el máximo representante de la voluntad popular, y, la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos, no deben existir violaciones que tácitamente ofusquen las garantías de los aplicables a ellos.

Definitivamente, lo anterior no es más que un progresivo cambio de paradigma en la propia autoconcepción del rol institucional del máximo tribunal, órgano que ahora se afirma para evidenciar su mayor activismo en materia de protección de los derechos humanos, en el campo de la elección de los medios más adecuados para lograr las finalidades del bien común usando, sin duda, la vía apta para llegar a decisiones al menos aceptables en virtud del compromiso, o de la imposición de la mayoría, como en el caso de la igualdad de género en el plano de la relación familiar del mismo sexo. De esta forma, se trata de precisar que el contenido de los derechos humanos fundamentales es una conquista preeminente de la Corte Constitucional, a cuyos integrantes corresponde desempeñar una de las funciones primordiales de la actividad jurídica de un Estado de derecho, que como en este fallo han garantizado moderadamente: el respeto de los derechos humanos de las personas frente al poder del Estado y de quienes detectan la facultad primaria de ser “mayoría”.

La Teoría del Matrimonio Irresoluto. ¿Un daño o ambigüedad implícita? Lo que la Corte Constitucional debió hacer y lo que los progresistas debieron pedir.

Para toda la comunidad académica colombiana es claro el gran avance realizado por la Corte Constitucional en el reconocimiento de las parejas del mismo sexo. El gran paso realizado por la Corte en ampliar el rango de derechos aplicables a la familia heterosexual, es una reivindicación de derechos, que desde la óptica tradicional del pacto social o desde el enfoque sartoriano de la ingeniería constitucional, responde a las disyuntivas sociales. Instaurando así una jerarquización de mandatos rectores, basados en la supremacía de los derechos humanos, generando un sujeto de derecho a partir de la concepción de ser humano y rompiendo la línea imaginaria de cualquier totalitarismo, legalismo, trato razonable justificado en dogmas tradicionales o de tiranía legal.

La realidad en Colombia es que las parejas del mismo sexo constituyen familia y que de hecho, son sujeto de obligaciones legales y constitucionales, que fija una posibilidad para el mejoramiento de condiciones en su bienestar y desarrollo. Pero, tras este reconocimiento implícito, concurren una serie de situaciones e inconvenientes que en la praxis jurídica no suelen traducirse desde la misma ambientación garantista que consolidó el alto tribunal, me refiero al tema del “matrimonio igualitario”.

La Corte Constitucional fue muy enfática en indicar:

“EXHORTAR al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas. Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.”

(Corte Constitucional, Sentencia C-557/11: Parte Resolutiva, puntos 4 y 5).

En este sentido la Corte Constitucional, exhorta y remite al congreso de la república la tarea de legislar a favor de los derechos de las parejas del mismo sexo. Desde esta representación, el “tema del matrimonio igualitario” que no ha sido predominante en la agenda de nuestro congreso, vino hacer el concluyente que generó diversas y meritorias posiciones. Pero lo que nunca se canalizó fue la posibilidad de dejar a un lado, la el tema de legislar “para la comunidad LGBTI” y pasar a reglamentar el tema de las uniones civiles ante notarios, que fue en todo momento el centro del debate jurídico. ¿Por qué?

Para los colombianos no es recóndito que aunque vivimos en un país ex consagrado al corazón de Jesús (Corte Constitucional, Sentencia C-350/94), todavía perdura en nuestro Congreso ciertos mezcles del corazón de Jesús que avasallan la expedición de las leyes de conformidad a la moral cristiana y en todo caso, sometiendo su ejercicio a ciertos “cultos religiosos”. Contexto que para unos representa un éxito en la inmutabilidad del pundonor ejemplarizante de una sociedad cristiana donde los homosexuales son un tipo de relación excremental en los términos del decano del congreso, el Dr. Gerlein y para otros, la muestra más emblemática de rudimentos pretéritos que deben cambiar, antiprogresistas-irrespetuosos de la dignidad humana y la construcción de la personalidad de cada quien. Que en últimas son categóricamente respetables y meritorias todas en el marco de un estado pluralista y deliberante.

Pero, si es efectiva y real la visión que muchos llaman “retrograda” en nuestro congreso y mayoritarios legisladores, ¿Porque los “progresistas” ansiaron la minina posibilidad de forjar un régimen llamado matrimonio para las parejas del mismo sexo? Cuando sabían intachablemente que por parte del actual congreso no vendría tal reconocimiento, sino un indubitable rechazo que los denigró. Visiblemente hay una diferencia entre la lucha por los derechos fundamentales, y otra muy distinta, es la actuación sobre las realidades y los contextos de donde surgen la situaciones de vulneración de los garantías fundamentales. Estimados progresistas, siempre hay que apuntar a la erradicación de los contextos de donde surgen las vulneraciones, para alcanzar mínimamente transfigurar las instituciones que han persistido casi impávidas en nuestro país, desde tiempos remotos. En esta lógica los “a favor” subestimaron el poder conservador del Congreso, y desestimaron la posibilidad del desprecio.

Desde esta representación, lo interesante y comedido hubiera sido hallar un punto de equilibrio entre los derechos exigidos desde la teoría del déficit de protección enmarcado por la Corte Constitucional, con las deliberaciones clasistas del congreso, algo que no es imposible y que de hecho acabó de suceder en Francia y en muchos Estados de la Unión Europea. Esto es, generar un marco de movilidad para los operadores jurídicos a los que el fallo de la Corte Constitucional estaba dirigido (fundamentalmente Notarios) que ultimas serían las cenicientas-dolientes de este cuento de hadas; dejando atrás exigir y creer que el matrimonio igualitario sería un éxito después de dos intentos fallidos en la misma casa legislativa. ¿Qué les paso? ¿Por qué repitieron la historia si ya la conocían?

Al no generar tal discernimiento dirigido a mover la posibilidad legislativa de generar un marco de actuación para los notarios o aplicadores del derecho, los progresistas dejaron perder la única oportunidad de conquistar debidamente la lucha por el reconocimiento de los derechos derivados de las uniones civiles de las parejas del mismo sexo. Apuntado que quienes consideran que aunque la Corte Constitucional fijó la posibilidad a las parejas del mismo sexo de unirse ante Jueces y Notarios y así, “solemnizar su vínculo contractual”, también desatendieron que este sería el verdadero traspié de las parejas del mismo sexo en Colombia. No quiero que me lean como un absoluto pesimista, pero lo cierto es que en esta “posibilidad generada por la Corte Constitucional”, que tienen “aparentemente” las parejas del mismo sexo en unirse ante Jueces y Notarios y así “solemnizar su vínculo contractual”, es una salida relativa en la que no deposito ninguna solución al problema de las uniones entre las parejas del mismo sexo en Colombia.

Muchos de nosotros los neconstitucionalistas, invocamos la teoría del precedente con argumentos inquiridos en la teoría de la realización constitucional, que infundidos en el derecho constitucional aspiracional, exponemos que la Sentencia C-577/11 es la norma aplicable al caso, guiados igualmente desde del método Neoconstitucional de la dignidad propio del Neoconstitucionalismo Liberal aplicado en Colombia…etc. Si, esto es correspondientemente cierto, Pero, ¿están los jueces y notarios acordes con estas posiciones iusfilosoficas? ¿Qué tanto esgrime un notario de estos postulados y como puede llevarlos a la realidad en el ámbito de sus prácticas?

Al analizar la sentencia de la Corte Constitucional es inquietante leer de ella, la orden expresa que se da a que las parejas del mismo acudan ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual. Esto visto desde la configuración de un juez o notario, ¿cómo se transcribiría? Pues en el marco de la técnica y manejo de fuentes, el juez o especialmente el notario, hallará solo en el ordenamiento jurídico una norma aplicable al vacío jurídico efectivo sobre este asunto. Pues ¿Qué vínculos contractuales solmenes existentes en derecho civil colombiano afectan el estado civil de las personas? solo el contrato de matrimonio.

De resultas, el notario para poder aplicar la Intepretación más favorable al vacío de las parejas del mismo sexo y así equiparar su “solemnidad”, se vería imprescindible de acudir a la “analogía” como dispositivo amplificador de la legislación y valerse así, del artículo 113 del Código Civil. Que reza:

“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.”

Con la Analogía que no es más que la aplicación a un caso no previsto en la LEY de una norma extraída de la misma LEY, coexistiría un camino que el notario alcanzaría perseguir para efectos de subsanar el problema jurídico o en su defecto, requerir a la teoría de la anomia jurídica en donde no hay derechos adquiridos, para el caso del matrimonio de las parejas del mismo sexo. Situación que sería canalizada para su subsanación desde la aplicación analógica de una norma, pues la analogía inconcusamente es la técnica preparada ante esa realidad que se presenta (Casos de Anomia Juridica). Por lo que desde ambas representaciones, anomia y analogía parten de una realidad, la existencia de una ley o norma presentida.

Pero aunque el camino de la analogía o de la anomia, parece prometedor personalmente conceptúo que los notarios encontrarán más un argumento legítimo y bien propugnado, para resistir a esta posibilidad. Iniciando en primera instancia con el principio básico “de la Determinación Jurídica”. Entendido en nuestro país, como Seguridad Jurídica o en materia Penal, Tipicidad. Que no es más que la construcción técnica, clara y precisa, la existencia de una norma o marco jurídico permita una comprensión natural y sin esfuerzo acerca de un comportamiento jurídico, que enmarcado en la realidad de la norma, brinde un entendimiento razonable sobre el contenido nuclear y de los límites aplicables a los casos generados bajo la vigencia de esa disposición. (SUB, Frank: Derecho de la determinación, 2000).

¿Qué relación hay con esto? Simple. La función notarial en Colombia es reglada por excelencia, por consiguiente el notario no puede decidir más allá de acuerdo con su criterio la solución a los casos previstos, pues el notario debe perseguir reglas-marcos que igual que los funcionarios públicos, les permiten hacer y no hacer. (Corte Constitucional, Sentencia C-741/98). Por lo que, atendiendo al servicio notarial que no es sólo un servicio público sino que también es el desarrollo de una función pública, la misma Constitución confiere al Legislador la competencia para regularla y de esta manera fijar los límites al servicio notarial y por consiguiente, a los notarios y notarias. Coexistiendo un marco legal de reglamentación del servicio que por consiguiente, exige la existencia de una ley que el legislador instituya en el marco de sus operaciones, para poder los notarios(as) actuar en ciertos casos. Lo que materializa sin temor a equivocarme, el principio de determinación jurídica. Así las cosas, ¿existen las bases jurídicas o leyes marcos para celebrar el matrimonio entre parejas del mismo sexo por parte de los notarios en Colombia?

Unido al primer inconveniente, sobresale otra problemática mucho más alarmante para el caso de las parejas del mismo sexo. En efecto, cuando coloco en evidencia que el principio de determinación jurídica imposibilita a los notarios moverse bajo un marco referencial que les permita encontrar una salida al problema del matrimonio de las parejas del mismo sexo, transporto nuevamente el tema de la analogía o anomia jurídica. En este mismo análisis el notario temiendo a prevaricar, repasaría utilizar la analogía para efectos de validar desde la teoría de la argumentación, una interpretación uniforme que le consienta quebrantar el núcleo duro que instaló el principio de la determinación jurídica al definir a la función notarial como reglada. Se podría pensar que a través de la analogía, el notario puede hallar la solución y arrastrar los efectos del artículo 113 del código civil, y con esto solemnizar el matrimonio homosexual requerido por los interesados o interesadas.

Otra salida prometedora y por cierto real, pero nada posible dentro del contexto colombiano. Pues aunque el principio de la determinación jurídica establece al notario que no existe ley como punto de partida para efectos de aplicar el derecho requerido desde la analogía dado que la función notarial que es reglada, la propia Corte Constitucional cercenó cualquier posibilidad de aplicar la analogía, agravando la situación al manifestar en la Sentencia C-577/11 lo siguiente:

“No hay un imperativo constitucional de darles tratamiento igual (A las Parejas Homosexuales), ya que, a causa “de la no semejanza de supuestos”, es improcedente la analogía total y, por consiguiente, al juez constitucional le corresponde actuar de manera singular, examinar aspectos concretos, ya patrimoniales o personales, siempre que para cada supuesto haya figuras afines en el ordenamiento. Importa destacar que, de acuerdo con la Corte, la determinación “del tipo o el grado de protección que requieren grupos de personas comparables ha sido confiada al legislador democráticamente elegido”, por lo cual, “al analizar si un grupo de personas está menos protegido que otro, no le corresponde al juez constitucional sustituir la apreciación del legislador ni imponer niveles de protección máximos o ideales”, aunque sí le compete determinar si el legislador ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, si la desprotección del grupo excede los márgenes admisibles y si la menor protección obedece a una discriminación prohibida.” (Corte Constitucional, Sentencia C-577/11). (Subrayados míos).

Es claro desde este argumento que la Corte Constitucional funda que para el caso de las parejas del mismo sexo, es improcedente la aplicación de la ANALOGIA en cualquiera de sus manifestaciones por parte del Juez Constitucional. ¿Y quienes son los jueces constitucionales en Colombia?, aquellos que conocen de acciones de tutelas en casos específicos. Por lo que la Corte Constitucional, implícitamente negó también la posibilidad de iniciar tutelas ante jueces de la república, para aquellos y aquellas que pretendan ordenar la realización de matrimonios del mismo sexo a autoridades civiles y notariales. Pues el mismo tribunal en el Control de Constitucional pudo equiparar a la pareja homosexual y heterosexual de cara al régimen matrimonial. Pero, se abstuvo de realizarlo al no encontrar la plataforma referencial que exige la viabilidad de la analogía, a lo que llamó “la no semejanza de supuestos”.

Por lo que desde esta representación, para cualquier juez constitucional en Colombia, al analizar una tutela que procura exigir la aplicación del artículo 113 del código civil, este argumento constitucional será la fuente genuina para negar tal analogía y pretensión, al encontrarse respaldado por la misma Corte en su análisis constitucional en calidad de jueces constitucionales por excelencia.

Cercena la Corte Constitucional la contingencia de una interpretación analógica que consiste en extender una norma jurídica que regula un explícito hecho a otro semejante no previsto en ella, por la misma situación de “la no semejanza de supuestos”. Cerrándose el camino equivalente a la no interpretación extensiva que no es analogía, donde el caso se encuentra en la ley, pero en forma oscura. Así entonces, ¿Podrían los notarios aplicar analógicamente las disposiciones del código civil, específicamente las del artículo 113 que hablan del matrimonio, como un contrato entre un hombre y una mujer? o ¿podrían los notarios aplicar analógicamente esa disposición cuando la propia corte ha dicho que no aplica la analogía total porque se trata de supuestos jurídicos diversos?

Personalmente considero que no, pues los notarios por sí solos no están en capacidad de interpretar el alcance de la sentencia cuando esta habla de una unión solemne, por lo que una ambigüedad total reina entre los notarios sobre la aplicación que le darán a la sentencia C-577 de la Corte Constitucional en relación con la unión de parejas del mismo sexo, pues la realidad es que el congreso no legisló y no legislará.

Así, los progresistas al no pedir la derogación o modificación del artículo 113 del Código Civil, sino que ambicionados en una ilusión cuya respuesta era conocida por ellos, no detectaron este problema considerable. Pues no apuntaron a la exigencia por medio de un proyecto de iniciativa legislativa externa al congreso, que ensayara la expedición de una norma que soporte esta clase de uniones vía notarial, pues los notarios no celebrarán ningún matrimonio de ese tipo dadas las propias determinaciones de su función notarial, y el proporcionado mandato explícito de la Corte Constitucional de una prohibición a la analogía.

Lo claro es que la Corte Constitucional al tratar de definir y solucionar un problema generó otro, desarticulando cualquier posibilidad para la instalación del matrimonio igualitario en Colombia. Pues la Corte no dejó claro como debió aplicarse a nivel de notarías. Así la cosas, la situación hubiera sido más desastrosa si aún la sentencia C-577/2011 no estuviera vigente, pues fue impugnada por el procurador General de la nación Alejandro Ordóñez. Y como sabemos la Sentencia impugnada pierde vigencia en el ámbito de su aplicación, mientras es resuelta su impugnación. Lo claro es la Corte Constitucional resolvió la solicitud de nulidad, reiterando que las parejas del mismo sexo constituyen familia, a la vez que insistió que sus derechos son inmodificables. Pero, dejando una vez más, el tema del matrimonio, irresoluto.

En definitiva los notarios podrían encontrar en el contrato de sociedad civil, una aproximación para cumplir el requerimiento de la Corte Constitucional. Pues pareciera que fuera la única salida prometedora, donde los interesados e interesadas podrán hacer la declaración y constitución de una sociedad civil, con todos sus efectos y alcances. Donde la pareja declarará su consistente decisión de formalizar su relación afectiva y participar de sus bienes y demás derechos patrimoniales. Situación que produce la instalación de ciertos efectos civiles, patrimoniales y de seguridad social a las que tiene acceso las parejas heterosexuales. Pero lo claro es que este acto existente en la legislación colombiana, no constituirá nunca matrimonio.

Ir a Resultados de Votación en el Congreso de la República sobre el Proyecto de Matrimonio Igualitario.

#Género #Derecho Constitucional

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Derecho Económico y Género: El Enfoque de Género como Propuesta de la Justicia Distributiva en el Derecho Constitucional Económico.

Luis M. Hoyos Rojas

Investigador en Neoconstitucionalismo, Filosofía Juridicopolitica y Género. Investigador del Grupo de Investigación Pensar (en) Género, Instituto Pensar de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá D.C.

(*) Acuerdos Generales para la formulación del Proyecto "Derecho Económico Constitucional y Género: Perspectivas de la realidad social de la mujer en Colombia". (En Curso)

La mano de obra de la mujer colombiana ha sido desvalorada

desde tiempos remotos.

1. Breves aproximaciones. De Regulación Económica a Economía Constitucional.

Para evidenciar la realidad sobre la participación activa de todos y todas en el sector económico es meritorio diferenciar dos conceptos fundamentales con claridad. El concepto de Regulación Económica y de Economía Constitucional, que en esta diferenciación, aproxima a la esencia de este nuevo planteamiento del Derecho Económico Constitucional.

La Regulación Económica de origen anglosajón (Ariño, 2012) es el reforzamiento del mercado allí donde ha decaído su capacidad de proporcionar eficiencia en la asignación de los recursos, sin importar si la asignación o reforzamiento de éste muestre variables de participación equitativa entre hombres y mujeres. En este contexto la aplicación de un enfoque idéntico (Green, 1979) entre las cargas económicas y sociales de quienes participan, es decir acordar la existencia de cuantos hombres o cuantas mujeres (más hombres, más mujeres, menos hombres, menos mujeres) no es concluyente ni sugestivo, pues la finalidad de la regulación es básicamente económica.

Enfoques diferenciales, equitativos o distributivos sobre el sector humano para la asignación de oportunidades en los sectores de la economía, no son un indicador confrontado en este tipo de esquema económico.

La Economía Constitucional (Van Den Hauwe, 2005) es entendida como un programa de estudio conjunto de la economía y el constitucionalismo, trata de explicar la selección de diferentes normas constitucionales para limitar las opciones y actividades de los organismos económicos principalmente. Esto es, diferente del enfoque de la economía tradicional, logra fijar cómo las decisiones económicas del Estado están de acuerdo con la participación equitativa y los derechos actuales de los ciudadanos.

La economía constitucional tiene un contenido más amplio que el de la regulación económica, pues logra abarcar todas las posibles manifestaciones de la intervención del Estado, tanto aquellas que persiguen una finalidad como las que procuran otros fines y de modo marcado, fines distributivos en la asignación de competencias equivalentes, proporcionales y ajustadas a los partícipes de la economía de la nación. Siendo éste el fundamento axiológico de la actual ordenación económica de los derechos constitucionales, la libertad de la empresa, o los Principios Generales del Régimen Económico, incluidos por la Constitución de 1991 en su parte orgánica (Corte Constitucional, Sentencias C-136/99 y C-776/03).

Igualmente no podemos desconocer que gracias al momento constitucional que revela nuestro país, adquiere vigencia el pensamiento del economista Galbraith (1973), quien señalo cuatro factores que obligan a la regulación del derecho sobre los sectores estratégicos la economía, las cuales vienen a ser:

La protección del medio ambiente,

La protección de los más vulnerables por el aparato productivo contra los efectos adversos de la maquina económica,

La propensión de la economía a producir o vender bienes y servicios deficientes o materialmente perjudiciales y,

Las tendencias al interior del sistema económico que son autodestructivas para su eficaz funcionamiento.

La Política Económica Colombiana, no prevé acuerdos para la formulación de

escenarios socioeconomicos de desarrollo para la mujer.

En este contexto de regulación, existe en el derecho administrativo económico colombiano una variedad muy diversa de formas de intervención del Estado en la economía: el orden público económico, que es un título que legitima la intervención del Estado mediante autorizaciones, inspecciones, sanciones e intervenciones de empresas; la actividad administrativa de fomento del desarrollo económico mediante subvenciones y construcción de obras públicas; la actividad administrativa prestacional o de servicio público; y la intervención directa mediante empresas públicas.

Pero lo que realmente no queda del todo claro en el contexto de la regulación de nuestro derecho sobre los sectores de la economía, es la existencia de las acciones reales que fijen enfoques distributivos en la asignación de competencias equivalentes, proporcionales y ajustadas a los partícipes –hombres y mujeres- en la economía. Pues en nuestro derecho constitucional es regla general, la posibilidad de erigir enfoques equitativos entre hombres y mujeres dentro del régimen económico (Constitución Política, Artículo 334).

En términos entonces del maestro Galbraith y atendiendo a la protección-regulación de los derechos de los más vulnerables, evitando los efectos adversos de la maquina económica, surge desde la economía constitucional y la justicia distributiva, la necesidad de incluir el enfoque de género en el llamado Derecho Económico Constitucional. Con el objetivo de dar aplicación a los principios de justicia distributiva en el escenario económico de la sociedad. Respondiendo a la exigencia que consagra la justa distribución de roles en el sector productivo de la economía, para la generación de alternativas de desarrollo dentro del contexto del enfoque de equidad y justicia en los sectores socioeconómicos del país.

La justicia distributiva diseñada para guiar la asignación de los beneficios y las cargas de la actividad económica (Carrasquilla, 2001). Siendo la fuente formal del enfoque de género en el derecho económico constitucional, lograría el encuadramiento de los fenómenos sociales de los más vulnerables a la norma económica constitucional, bajo los principios de equidad, igualdad, proporcionalidad. Buscando un desarrollo normativo-incluyente que logre concertar la capacidad humana y la reciprocidad distributiva entre hombres y mujeres, como fuente de la prosperidad y el bienestar socioeconómico.

La alianza entre Derecho Económico Constitucional y Género, significaría la coexistencia pacífica entre los poderes concedidos por el sistema constitucional a la economía con las libertades públicas que el mismo sistema garantiza para la realización de los ciudadanos. Un nuevo enfoque de la justicia distributiva que desde la economía constitucional y la perspectiva género, trazaría una representación diferente sobre el concepto actual de regulación económica.

Con esta propuesta de estructuración del derecho económico constitucional, se lograría erigir una muestra eficaz de acciones reales que fijen la aparición de un enfoque distributivo real, en la asignación de competencias humanas. Igualmente seria un enfoque de ruptura que superaría la dimensión del clásico método del derecho económico (Trubek & Dezalay, 1997) tras la aplicación de principios de equidad y justicia distributiva, que con la incorporación de relaciones equitativas en Género, se convertiría en el indicador de realización social entre hombres-mujeres prestantes en la economía del país. En definitivo, la propuesta de la inclusión de Género en las relaciones del Derecho Económico Constitucional, establece la modificación de los fundamentos de la política económica para contribuir a la erradicación de los efectos adversos del sector económico hacia los involucrados, concretamente a la mujer.

El Método del Enfoque de Género en el Derecho Económico Constitucional. ¿Porque la Mujer?

Las sociedades humanas se han organizado con sus propias modalidades para garantizar su reproducción, desarrollar la producción, regular sus intercambios y dar jerarquía a sus integrantes en función del lugar que ocupan y las actividades que desempeñan.

Una de las categorías que ha sido más determinante en la organización social de todos los pueblos ha sido la división entre lo femenino y lo masculino, clasificación que se asienta sobre las diferencias sexuales entre hombres y mujeres (Kwan, 2008). La mayoría de culturas construyen sobre las diferencias biológicas entre hombres y mujeres (sexo), un conjunto de atributos, comportamientos, roles, prescripciones, prohibiciones, derechos y obligaciones, que acaban siendo percibidos como “naturales”. Por lo que, la convicción de que es la naturaleza quien determina estas construcciones y no se discrimina aquello que es producto de procesos históricos y relaciones sociales, queda arraigada producto de estos procesos.

Precisamente, el análisis de Género comienza por distinguir las diferencias biológicas entre hombres y mujeres de aquellas construidas social y culturalmente. La consideración de este nivel de análisis y sus implicancias introduce una mirada específica a la realidad, denominada Perspectiva de Género, que permite desentrañar aspectos que de otra manera permanecerían invisibles[1].

Es decir, no basta saber qué hacen y qué tienen las mujeres y los hombres de un grupo social acordado, sino que es necesario comprender el significado de esta división: las relaciones de poder y jerarquía que establece, las formas en que se legitima, las vivencias que produce y las identidades que construye.

Desde esta perspectiva, un análisis de Género no significa concentrar meramente en las mujeres todo el estudio propiamente dicho:

“Más bien, exige estudiar qué les está pasando a los varones y a las mujeres de manera comparativa y como las capacidades humanas están eficientemente repartidas, hasta el punto de acordar si entrambos sectores están realizándose absolutamente en sus derechos y contribuciones sociales. Para efectos de revelar, alguno que otro traumatismo social generado en favor de unos y en detrimento de otras”. (Hoyos, 2012, P. 47).

Este enfoque pone de manifiesto las jerarquías expresadas en una desigual valoración de lo femenino y lo masculino, que deriva en una disímil distribución del poder entre varones y mujeres.

El enfoque de Género da el cuerpo teórico para analizar los significados, prácticas, símbolos, representaciones, instituciones a partir de la diferencia entre varones y mujeres en cualquier área del Derecho y la Economía (Sanchìs & Baracat, 2004). Esto permite considerar las diferentes oportunidades que tienen los hombres y las mujeres, las interrelaciones jurídico-económicas entre ellos y los distintos papeles que socialmente se les asignan, desde la perspectiva social-aplicada en estas, las Ciencias Jurídicas.

La desigual distribución de la riqueza en Colombia, convierte a las mujeres

en "las más pobres de los pobres"

La Propuesta de la Justicia Distributiva para el Derecho Constitucional Económico consistente en la inclusión del Enfoque de Género a sus relaciones, tiene como punto de partida el conocimiento de que hombres y mujeres tienen posiciones sociales diferentes, formas específicas de inserción en el mercado de trabajo, etc. y el impacto de las decisiones en la esfera económica de unos y otras, es también diferencial.

Por lo que es estimable convenir que las construcciones de Género son el enfoque idóneo que incide jurídicamente sobre la maquina y política económica, en la medida que éstas viabilizan y condicionan las políticas implementadas, demostrando la verdadera ubicación de la mujer en nuestra economía. Incluir así la perspectiva de Género en el marco de las decisiones macroeconómicas del derecho, forjada desde esta rama contribuirá a visibilizar un verdadero escenario de equidad entre hombres y mujeres en el sector productivo de la economía.

Por ejemplo:

La reproducción social que realizan las mujeres en sus casas y comunidades, sostiene el funcionamiento del mercado, aun cuando el mercado no le otorgue valor al trabajo reproductivo y ni siquiera lo considere trabajo. Los recortes de los servicios sociales del Estado no podrían sostenerse, o se sostendrían de una manera mucho más penosa para amplias capas de la población, si no fuera por las actividades que realizan las mujeres para el cuidado de los infantes y adolescentes, los ancianos y los enfermos, que en la perspectiva feminista se denomina “economía del cuidado” (Strassman, 1999, P. 35)

¿Por qué la mujer? ¿Por qué el método de la perspectiva de Género en ésta área del derecho? Porque aún cuando se han realizado algunos progresos desde el Derecho y la Economía (LPIGVLV & LPPNEGM, 2012-2022) auspiciado por la constitución política, la sociedad colombiana sigue fallando a la mujer en momentos claves de su vida, particularmente en su realización socioeconómica, principales daños hechos en su adolescencia y vejez.

El objetivo de la alianza Derecho Económico Constitucional y Género, consistiría en ampliar y fortalecer la respuesta del sector económico reuniendo pruebas, aplicando criterios de orden constitucional, para incorporar la igualdad entre hombres y mujeres en las políticas y los programas que la Constitución fijó desde su expedición. Logrando subsanar aquellas anomias jurídicas y sociales con reconocimientos expreso a prestaciones productivas de la mujer en los entornos sociales.

Su estrategia principal, se encontraría en la ampliación de los conocimientos y de las pruebas del impacto de las desigualdades de género y de las respuestas exitosas en establecidos problemas sociales y económicos, así como la elaboración de instrumentos para fomentar y ampliar la intervención de la mujer en programas del sector económico, mitigando a manera de impacto social, la opresión que la maquina económica ejerce contra la mujer colombiana. Así, los principales objetivos especiales de la alianza Derecho Económico Constitucional y Género que favorecerían a la erradicación de los efectos adversos que ejerce contra la mujer la maquina económica colombiana serian:

La identificación y visibilidad de las contribuciones de las mujeres al funcionamiento del conjunto de la economía, imponiendo a los sectores, la sociedad y el Estado la reivindicación de los derechos fundamentales de corte económicos y sociales de las mujeres,

El cuestionamiento de tradicionales y actuales estructuras de poder económico, incluyendo las que se basan en las construcciones de género para que desde la Constitución, determinen la inclusión de la mujer en los sectores económicos y la realización plena de sus capacidades humanas.

El suministro de verdaderos instrumentos constitucionales que permitan hacer visibles los impactos de género de las decisiones económicas, en beneficio de la mujer.

La incorporación de objetivos de género para las políticas económicas, determinando un basamento constitucional aplicable y el,

Desarrollo de indicadores de género para monitorear cómo se logran los objetivos de igualdad y distribución, atendiendo a las exigencias constitucionales referidas.

[1] CASCALES PÉREZ, S., RUIZ CANTERO, M.T. & PARDO, M.A, (2003), ‘Ensayos clínicos con rofecoxib: análisis de la información desde la perspectiva de género’, Medicina Clínica, vol. 120, pp. 207-212.

#Derecho Constitucional #Derecho Economico #Género

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UNA MUY BREVE INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO DE PETER HÄBERLE.

Daniel E. Florez Muñoz

Profesor Investigador.

Programa de Derecho, Fundación Universitaria Colombo Internacional (UNICOLOMBO). [email protected]

Al interior de la academia jurídica Alemana, el nombre de Peter Häberle, es sin duda alguna uno de los más conocidos e importantes. Para muchos es de los pensadores pensador alemán vivos con mayores contribuciones al pensamiento jurídico moderno.

Para ubicar a Häberle al interior de la tradición alemana es necesario ubicar sus “linajes” intelectuales, en ese sentido vale afirmar que Peter Häberle es heredero de la tradición que desarrollaría Rudolf Smed, luego continuaría con Konrad Hesse hasta llegar al profesor Häberle quien sin duda al desarrollarla le dará un tinte cultural especial. Pero en su pensamiento jurídico no solo confluye la tradición alemana de Smed y Hesse, sino que también se nutre del pensamiento constitucional de Herman Heller, en palabras del propio Häberle, su deuda con Heller consiste en “el planto científico la profunda comprensión del Estado culturalmente integrada, que yo he intentado continuar bajo una teoría científico-cultural de la Constitución” (Valadés, 2001:xxiii). En igual sentido tampoco puede sobreestimarse la influencia que tuvo la importante teoría de Heller en relación a los conceptos de Normalidad y Norma, en ese sentido Häberle comenta, “Así como no puede estimarse completamente separados lo dinámico y lo estático, tampoco puede serlo la normalidad y normatividad, el ser y el deber ser en el concepto de Constitución.” Al interior de esta realidad del ser (normalidad) se incluyen factores de tipo culturales a los Häberle prestaría gran atención, y con base a los cuales desarrollaría su teoría de la Interpretación constitucional.

Häberle tiene el merito de haber nutrido a la teoría constitucional con teorías sistemáticas donde se dan cabida a elementos o categorías innovadoras y de gran utilidad analítica, al entender la Constitución como una ciencia cultural, el autor introduce las particularidades históricamente construida por los pueblos a los cuales las constituciones regulan, de lo que se desprende que el discurso constitucional es siempre –necesariamente- un discurso históricamente condicionado, este es el otro gran aporte, adopta la categoría de Tiempo, como forma o medio para entender el fenómeno constitucional, al respecto afirma “el Estado constitucional vive en el “curso del tiempo” para arribar a la dialéctica entre estática y dinámica, entre conservación y cambio” (Häberle, 2001: 49), el profesor Diego Valadés entiende que en la teoría de Häberle, Constitución se traduce en un doble proceso cultural,

Por una parte el de naturaleza temporal y por otra de naturaleza espacial. En el temporal hay una dualidad (diacrónico –resulta de la experiencia histórica y el sincrónico – que corresponde al proceso constituyente) y el espacial en el que se identifican los elementos que diferentes actos constituyentes han aportado al Estado Constitucional de nuestro tiempo (referencias comunes que han sido incorporados selectivamente por diferentes sociedades). (Valadés, 2001: xxvii).

La particular relevancia de la teoría cultural de la Constitución[2], estriba en el hecho de que esta supone un mayor grado de seguridad para la norma suprema y por tanto para el Estado. Si de la abstracción pasamos a la concreción veremos que todo esto no quiere decir otra cosa que “convertir las convicciones de libertad, dignidad, seguridad, justicia y equidad que sustenta una comunidad, en conducta y norma de garantía a la vez” (Valadés, 2001: xxviii).

El punto de partida de una ciencia cultural de la Constitución, debe siempre ser el de cultura en su sentido amplio o lo mas abierto posible, pluralista y relacionado con las categorías –permeables entre sí- de la “alta cultura”, de la “cultura popular” especialmente viva en nuestros contextos y de las culturas alternativas o subculturas.

Este concepto de ciencia de la cultura lleva consigo el captar lo que está en la profundidad, “detrás” de los textos normativos; la regla jurídica es solo una dimensión. De este modo, se puede actualizar esta dimensión historica, por ejemplo la memoria cultural colectiva de un pueblo, al igual que sus “conquistas”, traumas y heridas (…) De la “historia constitucional” procede una parte de la identidad (patriotismo constitucional). Esta tampoco se ha creado mediante descripciones, textos, instituciones y procedimientos simplemente jurídicos (Häberle, 2006: 95).

En ese orden de ideas vemos que la Constitución lejos de ser solo un texto jurídico o “regla normativa”, constituye una verdadera expresión de un estado de desarrollo cultural, y especialmente un medio para la auto(rre)presentación cultural del pueblo “espejo de su herencia cultural y fundamento de sus esperanzas”, estamos por lo tanto frente a Constituciones vivas y dinámicas, que entran a configurar nuestros “imaginarios colectivos” (Castoriadis), “esto está expresado de la más bella forma por la imagen de Goethe –activada por H. Heller-, según la cual la constitución sería “forma acuñada, que se desarrolla de forma viva” (Häberle, 2006: 95)

En la Sociedad Abierta a los Intérpretes Constitucionales (2002b), escrita originalmente en el año de 1975, y publicada en español al interior de la colección de Temas de Derecho Público, dirigida por el Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita (Universidad Externado de Colombia), Häberle traza los principales pilares argumentativos de la forma en la que entiende el proceso de definición de sentido y alcance al texto constitucional, naturalmente, en sintonía directa con su perspectiva culturalista[3]. Lo que Häberle tratará de responder, es la pregunta en relación a quienes deben tomar parte en la interpretación constitucional? (Häberle, 2002b:111), y la importancia de tal pregunta es que, sobre quienes recaiga tal capacidad será quienes logren imponer su visión o lectura de la realidad constitucional sobre la totalidad social, razón por la cual, Häberle considera que al interior del Estado Constitucional, el principio democrático permite suponer que “¡No existe un numerus clausus de Interpretes de la Constitución!” (Häberle, 2002b: 112), en ese sentido, critica el hecho de que hasta el momento la interpretación de la Constitución ha sido un asunto de la sociedad cerrada –tomando la célebre categorización sugerida por Isaías Berlín- en la cual la interpretación de la norma de normas es un asunto gremial, en la medida en que es estrictamente limitado las realidades que entran a jugar en el proceso constitucional formal. Por lo tanto, es necesario abrir a la sociedad a sus intérpretes convocando las opiniones y realidades de los ciudadanos del común, grupos civiles, órganos estatales y opinión pública en general, en la medida en que como experimentadores del derecho son también “fuerza productiva interpretadora”, de lo que se trata si se quiere, es de una

Democratización de la interpretación constitucional, de cómo la teoría de la interpretación tiene ante todo que asegurarse en forma teórico-democrática y viceversa. No existe interpretación alguna de la Constitución sin la mencionada participación del ciudadano activo y de las potencialidades públicas.

Todo el que viva en y con las circunstancias de hecho reguladas por la norma es interprete indirecto y, dado el caso, también intérprete directo de la norma. El destinatario de las normas toma parte del suceso de interpretación con mayor intensidad de lo que de ordinario se admite. Puesto que no son sólo los intérpretes constitucionales los que viven las normas, no son ellos los únicos intérpretes, ni siquiera los mas importantes. (Häberle, 2002b: 113-114)

Por lo tanto la propuesta de Häberle a punta a dos objetivos complementarios, a saber, transformar la interpretación constitucional en un supuesto del orden democrático y participativo, e identificar la interpretación constitucional como un elemento más de la cultura en concreto. Dicho objetivos complementarios implican dos requisitos: la estabilidad de la norma (decisión política) y la adhesión a ella por parte de la comunidad política (fenómeno cultural). “Sin estabilidad y adhesión la interpretación es imposible. De acuerdo con lo anterior puede decirse que la interpretación abierta solo es posible en el Estado Constitucional” (Valadés, 2001: xxxiv) todo se articula de esta forma como un gran rompecabezas, estamos frente a las piezas de una gran teoría constitucional.

La teoría häberliana se nos muestra como un completo sistema de articulación que permite construir nuevos y más fuertes vasos comunicantes entre derecho y sociedad y por tanto ayuda a profundizar los valores democráticos, al interior de su teoría también se cobijan las posibles fluctuaciones constitucionales, estas se encuentran relacionadas con cambios formales pero de igual forma con procesos interpretativos. En ese orden de ideas, en el proceso encaminado a fijar los contenidos de la norma constitucional, los interpretes –actores- constitucionales juegan un papel protagónico, en tanto que la interpretación no es solo un medio para interiorizar lo interpretado, sino también para modificar aquello que se interpreta; en tanto que hayan criterios hermenéuticos generalizados (producto de vivencias colectivas, tales como la experiencia colombiana en 1991), la cohesión social y la identidad cultural perduraran, pero en la medida en que se generen contrastes o contradicciones, podrá inocularse una tendencia eruptiva que solo podrá eludirse o superarse precisamente en virtud de la presencia de valores culturales que por su naturaleza poseen una gran fuerza cohesiva al interior del tejido social. La teoría de Häberle termina de esta forma con un diseño institucional que él denomina “interaccionismo institucional” que hace parte del último conjunto de piezas –ingienería constitucional- de completo rompecabezas que este brillante jurista edifica sobre la idea del Estado Constitucional.

[2] En relación a la teoría cultural de la Constitución, ver especialmente: Häberle (2002a) y (2006)

[3] No confundir con las corrientes culturalistas o estudios culturales, estos son de corte filosófico posmoderno y hacen referencia a cuestiones radicalmente distintas, ver pie de pagina 30.

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con: Juan Manuel Santos Calderón, Juan Carlos Henao, Alejandro Ordoñez Maldonado, Giuseppe de Vergottini, Allan R. Brewer-Carías, Cesar Landa Arroyo, Manuel Fernando Quinche Ramírez, Alejandro aponte Cardona, Rodrigo Escobar Gil, Martín Risso Ferrand, Matthias Herdegen, Bernardo Gaitán Mahecha, Alvaro Andrés Motta Navas, Eloy García López, Gerardo Arenas Monsalve, Jorge González Jácome, Gustavo Zafra Roldan, Néstor Raúl Correa Henao, Ana María Muñoz Segura, Hugo Palacios Mejía, Alfonso Miranda Londoño, Juan Jacobo Calderón Villegas, José Gregorio Hernandez Galindo, Mauricio Fajardo Gómez, Javier Tamayo Jaramillo, Juan Antonio Barrero Berardinelli, Yadira Alarcón Palacio y Luis Miguel Hoyos Rojas, Alvaro Leyva Durán, Vanessa Suelt Cock, Jaime Alberto Arrubla Paucar, Nilson Pinilla Pinilla, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Fernando Galvis Gaitán, Vicente F. Benítez, Julian Daniel González Escallon.

Descripción:

No ha sido pacífica la discusión constitucional colombiana por la división en torno a las características del poder que debe tener nuestra organización política, el tipo de justicia que requiere el país para resolver su conflicto interno y el tipo de Control de Constitucionalidad que ésta puede realizar y los límites que debe contener. Preguntas tales cómo el tipo de poder que debe tener nuestra organización política, si uno de índole vertical y austero, o uno horizontal en el que se reconozca la diversidad cultural y territorial del país; si una organización de justicia al servicio de los ciudadanos quienes son titulares de la soberanía o una soberanía nacional de las mayorías políticas; si una democracia dónde haya dialogo y participación o una imposición de lo que les es conveniente a toda la población colombiana desde el poder central de acuerdo con un marco uniforme siguen siendo centrales para la discusión actual. Por la importancia de este debate para el constitucionalismo colombiano, que se refleja en las 34 reformas a la Constitución, se hace necesario estos espacios de diálogo, donde las posturas más cáusticas y las más livianas tienen cita, donde opositores y defensores tiene la palabra ante el juez a veces mustio y quieto del público que asistió al Congreso de los 20 años, y ahora el lector, que se verá concediendo o no la razón en cada página de una obra, que como ésta, trae los matices y reflejos de una de las más amplias discusiones del constitucionalismo colombiano cuyo sustrato es la Constitución de 1991. Reflejo de ello son las intervenciones del Presidente de la República, del Presidente de la Corte Constitucional y del Procurador General de la Nación. Así como la de todos los demás autores de la obra.

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"El Derecho Constitucional es una herramienta que nos exige saberla utilizar"

Luis M. Hoyos ROjas

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COMENTARIOS DEL MÉTODO NEOCONSTITUCIONAL DE LA DIGNIDAD Y LA SENTENCIA C–577 DE 2011.

La Presente, es parte del Capitulo de Libro "Neoconstitucionalismo y Derecho Privado Constitucional: Realidades y Tendencias en Colombia". Que será publicado en Julio del 2012 por el presente autor.

EL MÉTODO NEOCONSTITUCIONAL DE LA DIGNIDAD Y LA SENTENCIA C–577 DE 2011.

Es claro concebir de conformidad a lo anteriormente exhibido como “El Método de la Dignidad”, que el representativo reconocimiento constitucional de las minorías sexuales en el ámbito de sus derechos fundamentales, es una conquista parcial de las garantías aplicables a las personas que se localizan en el plano de la acometida igualdad de género. En efecto, el método de la dignidad logra Constitucionalmente, devastar cualquier tipo de violación de los derechos fundamentales de la persona humana, como prototipo indefectible de la operatividad jurídica de la dignidad en su sentido más extenso, desarrollado por la Corte o Tribunal Constitucional.

En resulta, en un fallo reverenciado como histórico, la Corte Constitucional Colombiana fijó todo lo que anteriormente se termino como “Método de la Dignidad Humana en el ámbito del Derecho de las relaciones familiares del mismo sexo”. Un fallo trascendental donde el alto tribunal, Constitucionalizó el apotegma “las parejas homosexuales constituyen familia”, condescendiendo un plazo de dos años para que el Congreso de la República aborde a crear los mecanismos necesarios para legislar sobre la materia. Punto de partida del solución al problema de la igualad de género en el ámbito de las relaciones familiares en Colombia.

Desde esta representación constitucional, si bien es un caso de control abstracto de constitucionalidad, giró en torno a la interpretación del alcance del inciso primero del artículo 42 de la Carta Política Colombiana, con el fin de prescribir si el matrimonio, en la forma como se define por el artículo 113 del Código Civil Colombiano, repudia derechos constitucionales de las parejas que se constituyen por personas del mismo sexo, según lo aducido en las dos demandas de inconstitucionalidad sobre las que se resuelve en este proceso. La Corte emprende por hacer énfasis en el carácter literal de las interpretaciones y reivindica el texto aprobado por el Constituyente que desiguala entre la familia como institución anterior al Estado, de raigambre sociológica, reconocida jurídicamente, y el matrimonio que genera un vínculo fundado en la expresión del consentimiento de los contrayentes que libremente se obligan para constituir una familia.

Al mismo tiempo, parte de un concepto amplio de familia, fundado en la consagración de un modelo de Estado social de derecho participativo y pluralista, como el contemplado en el artículo 1º de la Carta, que encierra dentro de sus fines, enunciados en el artículo 2º, la protección de las libertades, creencias y derechos de todas las personas, derechos que según el artículo 5º, son inalienables y tienen primacía, además que proclama en los términos del artículo 7º de la Carta, el reconocimiento y protección de la diversidad cultural de la nación, rotundamente contraria a la imposición de un solo tipo de familia y a la consiguiente exclusión de las que no reúnen las condiciones de la que, supuestamente, es la única reconocida y protegida.

Desde esa perspectiva, la Corte señaló que del texto del inciso primero del artículo 42 de la Carta Política no se puede deducir que el constituyente haya consentido un solo modelo de familia originado exclusivamente en el vínculo matrimonial, pues la convivencia puede crear también la unión marital de hecho, en cuyo caso los compañeros permanentes ya constituyen familia o crear formas de familia monoparentales, encabezadas solamente por el padre o por la madre o aún las ensambladas, que se conforman cuando uno de los cónyuges o compañeros ha tenido una relación previa de la cual han nacido hijos que ahora entran a formar parte de la nueva unión, de manera que en su ciclo vital una misma persona puede experimentar el paso por diversas clases de familia.

En este sentido y de conformidad con la norma constitucional, la institución familiar en términos de la Corte Constitucional, puede tener diversas manifestaciones que se constituyen a su vez, a través de distintos “vínculos naturales o jurídicos”, según lo previsto en el precepto superior. De ahí, que la heterosexualidad no sea una característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo sea la consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza. Ahora bien, aunque es evidente que la jurisprudencia constitucional ha venido reconociendo gradualmente una serie de derechos a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, la Corte encontró que los efectos de orden personal que tienen que ver con ciertos derechos y obligaciones surgidos entre los integrantes de la pareja no han sido objeto principal de estas decisiones.

Al analizar la relación entre las parejas homosexuales y la familia, la Corte Constitucional puso de presente que la posición tradicional de la jurisprudencia solo había reconocido como familia a la heterosexual, constituida a partir del matrimonio o de la unión marital de hecho y que aun cuando ha habido protección a los homosexuales y especialmente a la pareja, sobre todo a partir de la Sentencia C-075 de 2007, esa protección no había alcanzado a variar el concepto tradicional de familia constitucionalmente protegida, que había sido atado a la heterosexualidad de la pareja, como se advierte incluso en las sentencias que han brindado protección a la pareja homosexual. Lo anterior es muestra de la aplicación del Método de la Dignidad, en el entendido en que la Corte Constitucional, estipulo su interpretación fijando que una visión jurídica como la anteriormente referenciada, es completamente oponible a la pluralidad de familias distintas de la heterosexual que, incluso, han hallado protección en sede de tutela, así como a la evolución del concepto de familia y a su carácter maleable, lo que llevó a considerar la variación de la interpretación tradicional del artículo 42 superior, para que responda de mejor modo a la realidad actual.

Lo anterior entonces no es más que el reconocimiento del -status libertatis - de carácter privado y personalísimo, propugnado por el Derecho Civil y sus codificaciones, estipulando la Corte Constitucional que este reconocimiento no es más que la expresión excelsa en que las personas consigan vivir con la pareja de su elección sin que el Estado las sancione, sino que éste reconozca la vida de las parejas del mismo sexo como una alternativa válida para la comunidad política y jurídica de orden estatal, lo que antecedentemente se justifico dentro del método. Interpretación que llevo a la Corte a la conclusión valedera en que no existen razones jurídicamente atendibles que permitan sostener que entre los miembros de la pareja del mismo sexo no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia, o que esas condiciones personales solo merecen protección cuando se profesan entre personas heterosexuales, mas no cuando se trata de parejas del mismo sexo.

En esta perspectiva y a su juicio, el Método de la dignidad llevo a la Corte Constitucional a fijar que la protección a las parejas homosexuales no puede quedar limitada a los aspectos patrimoniales de su unión permanente, pues hay un componente afectivo y emocional que estimula su convivencia y que se traduce en solidaridad, declaraciones de afecto, socorro y ayuda mutua, elemento personal que se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquier otra unión que, pese a no estar definida por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituye familia. (i) De esta forma el tema de la desigualdad de género, desde el plano de la constitución de familia en Colombia, en los anteriores términos, fue desvirtuado en sede constitucional.

En ese contexto, la Corte precisó que es claro que al mismo tiempo que la Constitución no concibió una sola forma de familia, fundó de manera expresa el matrimonio, como una de las varias modalidades de conformarla, referido a la “decisión libre de un hombre y una mujer”. Es decir, que el matrimonio como una de las formas de constituir una familia, aparece ligado a la pareja heterosexual, sin que ello complique la exclusión absoluta de la posibilidad de que el legislador regularice la manera cómo formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre las parejas del mismo sexo que libremente quieran hacerlo, reservándose la libertad de establecerle el nombre que quiera darle a dicho vínculo. Esto significa que la forma matrimonial prevista en el artículo 113 del Código Civil para las uniones heterosexuales, es por excelencia una posibilidad legítima y válida, acorde con lo previsto en el inciso primero del artículo 42 de la Constitución.

Pero también es claro precisar, que tratándose de este Método “el de la dignidad” predestinado a generar el reconocimiento de la relación de igualdad de género en el plano de la reciprocidad familiar (Pareja del mismo sexo) la Corte constitucionalizó la validez fundamental que consistirá en el reconocimiento jurídico que tendrán las parejas del mismo sexo en Colombia, que motivadas a legalizar su compromiso marital, pretendan vincularse al régimen matrimonial. Pues la Corte, le dio un valor jurídico-formal, transcrito en una aceptación de los miembros de las parejas del mismo sexo como seres humanos iguales a los heterosexuales; y un valor jurídico-sustancial concerniente a la reducción de los costos patrimoniales de la vida en pareja y la depreciación de la discriminación y la violencia en contra de las parejas del mismo sexo, es decir, legalidad y/o formalidad propiamente dicha. Pues en la eventualidad en que el Congreso de la República no legisle, las personas del mismo sexo podrán acudir posteriormente ante notario o juez competente para formalizar y solemnizar su unión mediante vínculo contractual, subsanando así la problemática sobre la protección que merecen, para efectos de generar la igualdad de género. (ii) De esta forma el tema de la desigualdad de género, desde el plano de la constitución de una relación marital formal en Colombia, en los anteriores términos, fue desvirtuado en sede constitucional.

Lo anterior, bajo el entendido de que la interpretación del artículo 42 constitucional permite que ambas posibilidades concurran. No obstante, al no existir actualmente en el ordenamiento jurídico colombiano una forma específica para formalizar las uniones con vocación de permanencia entre personas del mismo sexo, la Corte constata la existencia de un déficit de protección de sus derechos que en primera instancia y en armonía con el principio democrático, debe ser atendido por el legislador, dentro del ámbito de su competencia para desarrollar la Constitución Política y adoptar medidas que garanticen el goce efectivo de los derechos de las parejas del mismo sexo.

Por lo expuesto, la Corte procedió a declarar exequible la expresión “un hombre y una mujer” contenida en el artículo 113 del Código Civil y a exhortar al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, afecta a las mencionadas parejas. El fundamento de la decisión fue simple y llanamente, “Dignidad”. Pues partiendo del equilibrio que debe existir entre el principio democrático que supone que el Congreso es el máximo representante de la voluntad popular, y, la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales de los ciudadanos, éstos no deben existir violaciones que tácitamente ofusquen las garantías de los aplicables a ellos.

Definitivamente lo anterior no es más que un progresivo cambio de paradigma en la propia autoconcepción del rol institucional del máximo tribunal. Quien ahora se afirma para evidenciar su mayor activismo en materia de protección de los derechos humanos, en el campo de la elección de los medios más adecuados para lograr las finalidades del bien común, usando sin duda, la vía apta para llegar a decisiones al menos aceptables, en virtud del compromiso, o de la imposición de la mayoría, como en el caso de la igualdad de género en el plano de la relación familiar del mismo sexo. De esta forma se trata de precisar que el contenido de los derechos humanos fundamentales, conquista preeminencia (Corte Constitucional y su interpretación) a cuyos integrantes corresponde desempeñar una de las funciones primordiales de la actividad jurídica de un estado de derecho, que como en este fallo han garantizado moderadamente, el respeto de los derechos humanos de las personas frente al Poder del Estado y de quienes detectan la facultad primaria de ser “mayoría”.

Luis M. Hoyos Rojas., LL.S.

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