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facundocabralg · 5 years

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Migración: Sociedad en movimiento.

1)- Introducción

En este trabajo abordaré la problemática de los migrantes desde una perspectiva tridimensional, me serviré de la ingeniería conceptual del trialismo jurídico especialmente de la corriente que piensa al Derecho como integración, con ese propósito, analizaré la propuesta del libro Derecho Universal (una perspectiva para la ciencia jurídica de una nueva era), para finalmente brindar mi punto vista axiológico.

2)- Dimensión sociológica: desplazarse o morir.

La dimensión sociológica se hace cargo de la descripción de los hechos y de las conductas humanas, se trata de captar la realidad en su complejidad pura y de esta manera integrarla al análisis del fenómeno jurídico.

Como enseña la escuela clásica del trialismo jurídico, la dimensión sociológica analiza los repartos de potencia e impotencia que permiten o dificultan el desarrollo de los seres humanos y la expansión o no, de su esfera de libertad.

Los repartos refieren a las adjudicaciones originadas por la naturaleza, las influencias humanas difusas o el azar.

Pensemos ahora al Derecho como objeto de reparto en el marco del fenómeno de los migrantes, inmediatamente me surgen estas preguntas ¿quienes son los repartidores y quienes los recipiendarios del contenido jurídico? ¿de qué forma hacen este reparto? ¿cuales son las razones del reparto?

Simplificando al extremo podemos responder esas preguntas argumentando que los repartos jurídicamente relevantes son de carácter autoritario y se imponen por razones de utilidad.

La captación de los repartos que luego se convierten en normas universales están conducidas por las influencias humanas difusas de la economía planetaria, estos repartidores cuentan con adjudicaciones asimétricas de origen.

Las crecientes oleadas migratorias son de público conocimiento y no requieren una exhaustiva descripción, en términos generales digamos que si en el siglo pasado fue sobre todo el conflicto bélico lo que ocasionó la mayoría de los desplazamientos masivos, hoy es la desigualdad social la mayor motivación a la hora de moverse para subsistir.

Estudios demográficos recientes dan cuenta de que existen alrededor de 258.000.000 millones de migrantes, esto representa casi el 4% de la población mundial.

La realidad que estamos comentando tiene dos lados, en uno la lucha por la supervivencia obliga a los seres humanos a desplazarse, en el otro, la migración genera rechazo y se manifiesta en la reaparición de discursos racistas y xenófobos que identifican a los migrantes con la pérdida de las “buenas costumbres” y el trabajo de los habitantes de las naciones “huéspedes”, en este punto el interrogante que planteó el profesor Ricardo Guibourg a propósito de su intervención en las jornadas homenaje al Dr. Gabriel Chausovsky resulta oportuno: ¿Qué justificación estamos dispuestos a esgrimir para apropiarnos la exclusividad de los bienes construidos por quienes vivieron antes que nosotros?

Vivimos en una era caracterizada por la crisis de los grandes relatos, Lyotard advierte que los socialismos, los liberalismos y los conceptos de libertad, igualdad, fraternidad que durante el siglo XIX y gran parte del XX gozaban de buena salud, hoy son palabras en las que nadie realmente cree: "A pesar de la nostalgia, ni el marxismo ni el liberalismo pueden explicar la actual sociedad posmoderna. Debemos acostumbrarnos a pensar sin moldes ni criterios. Eso es el posmodernismo"

En lo político, el sistema capitalista es lo único que permanece inconmovible, maneja los tiempos de las democracias liberales erguido como el gran disciplinador, además cuenta con el mérito -en pos de su conservación- de haber sepultado la esperanza de los que creen que otro sistema es posible, teóricos contemporáneos califican a esta etapa como Capitalismo tardío (Mandel), Posmodernismo (Jameson) o Realismo Capitalista (Fisher) por tomar algunas referencias, estos coinciden en que nuestra sociedad presenta como una de sus características destacadas la ausencia de proyectos colectivos en su narratividad, así el hombre esclavo de la imagen y el deseo de consumo aspira en definitiva a encontrar su lugar en el mercado.

Para concluir con el recorte de realidad que nos propusimos en esta dimensión, traigo las palabras del profesor Homi Bhabha en El lugar de la cultura “el capitalismo transnacional y el empobrecimiento del tercer mundo crean cadenas de circunstancias que limitan la potencialidad de quienes habitan este sector “marginal” del mundo, la masiva diáspora de trabajadores migrantes forman parte del paisaje que arroja el sistema politico y economico moderno”.

3)- Dimensión normativa, más allá del discurso: Obligaciones y Derechos.

Resulta complicado abordar la dimensión normativa sin antes precisar que es lo que entendemos por derecho, razones prácticas me inclinan a optar por una definición teleológica, así, puedo afirmar que el derecho es una herramienta que pretende servir para hacer justicia, no una justicia allá en los cielos, una justicia divina, sino más bien una justicia posible, real, aquí y ahora.

A partir de los juicios Nuremberg asistimos a una nueva universalización de la normatividad, el mundo advirtió la necesidad de contar con una herramienta coactiva para hacer que ciertos pactos “básicos” se cumplan más allá de los ordenamientos jurídicos de los estados soberanos.

Con ese objetivo se fundó la ONU y se celebró la Declaración Universal de los Derechos Humanos, leemos en el preámbulo de la carta que las naciones buscan preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra; reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas, también en el preámbulo se expresa la necesidad de crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional como así también la promoción del progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto amplio de libertad.

Para tales fines las naciones pactantes se proponen practicar la tolerancia y a convivencia como buenos vecinos.

Sobre la cuestión que nos ocupa, la declaración proclama en su art.13 que “Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado” Además agrega que “toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país”. bastante claro y sin mucho margen para la interpretación, sin embargo la realidad demuestra lo contrario y de hecho vemos a diario un uso discrecional del poder de deportación por parte de los Estados que sin argumentos y en muchos casos sin otorgar derecho a la defensa, impiden el ejercicio de esta libertad asignada por el derecho público internacional.

Considero loable la intención de la carta pero lo cierto es que en el siglo que corre el derecho internacional de los derechos humanos es más una especie de figura retórica al servicio de legitimar el poder de quienes efectivamente lo detentan, que cartas de triunfo para justamente quienes más necesitan de su protección y garantía.

Observa Ciuro Caldani que si se repara en los ordenamientos supremos de los estados nacionales -sus constituciones-, el mundo impresiona como un mosaico en realidad inexistente.

El imperio, supremo repartidor, parece optar por obviar el formalismo de lo escrito e imponerse directamente con la ley de la oferta y la demanda.

El nuevo orden mundial posee una nueva lógica y estructura de dominio, estamos en presencia de una nueva forma de soberanía, a medida que se derrumbaron los regímenes coloniales y sobre todo con el fin de la guerra fría asistimos a un proceso de globalización irreversible, una de las características notables del proceso es la transferencia de poder jurídico desde los estados-nación al poder hegemónico transnacional, esta transferencia generalmente no es explicitada ni asume formalidades, se da de hecho en los condicionamientos que imponen las economías consolidadas a los países tercermundistas.

Aunque desprovistas del poder de coacción tradicional, numerosas normas del Derecho Universal de nuestros días conducen a la planetarización a través del llamado derecho sof law, dotado de la fuerza que le brinda la economía.

La norma hipotética fundamental de la cual Kelsen cuelga todo el andamiaje jurídico se trata de un supuesto de hecho que permite a los habitantes de un estado nación, reconocerse sujetos de obligaciones y derechos, está grundnorm funciona como principio ordenador de la juridicidad, una norma hipotética que al decir de Kelsen no puede ser escrita sino solo pensanda, es la que dota de sentido y cuerpo al concepto de soberanía, ahora bien, esta proyección de la norma fundamental es criticada por Ciuro Caldani ya que el jurista rosarino considera que la verdadera norma hipotética sobre la cual se sostienen los estados en la actualidad, es de alcance global y está definida aunque no formalizada por las potencias económicas: “a menudo el ocultamiento de la perspectiva universal esconde que la norma hipotética fundamental va dejando de referirse a los ordenamientos estatales”

En este sentido se pregunta el autor citado ¿hasta qué punto las normas que rigen al mundo responde fielmente a los deseos e intereses de las comunidades? ¿Porque si estamos en un proceso de universalismo galopante el derecho se detiene en particularismos?

El derecho internacional de migración es un derecho al que podemos adjetivar como débil, tal cual lo reconoce la propia OIM (Organismo Internacional para las Migraciones) dependiente de la ONU, este organismo tiene una constitución a la que vamos a hacer mención brevemente, el texto comienza reconociendo la necesidad de la cooperación internacional para que la migración sea lo más armoniosa posible, en tal sentido los estados se comprometen a dictar normas que faciliten condiciones más favorables para el asentamiento e integración de los migrantes en la estructura económica y social del país de acogida. Estas normas — que emanan de las relaciones, negociaciones y prácticas entre Estados — están consignadas en instrumentos de carácter no vinculante y en tratados multilaterales y bilaterales.

En su artículo primero que lleva por título: Objetivos y Funciones, después de enumerar acciones tendientes sobre todo la cooperación en materia de traslado y resguardo de los migrantes, se termina dejando en manos de los estados contratantes las normas de admisión y el número de inmigrantes a admitirse, en este punto el derecho pierde su fuerza y se convierte en mero discurso.

Se evidencia constante la tensión entre derechos por un lado e intereses económicos por el otro, de esta tensión se nutren los avances y retrocesos en materia de reglamentación y políticas hacia las personas en situación de desplazamiento, el último antecedente destacado lo tenemos con la celebración del Pacto Mundial para la Migración, celebrado en Marrakech, en el mismo las partes firmantes reconocen la problemática global y se proponen generar instrumentos para dotar de institucionalidad el estatus de migrante, se pone énfasis en el registro, se promueve el debido proceso y la evaluación individual de los casos de migrantes ilegales para regularizar su situación. Es un avance.

En contra, el pacto sigue considerando a la migración como un problema de seguridad, desde este enfoque se pretende establecer medidas que prevengan y restrinjan la movilidad legitimando la detención como instrumento de política migratoria y enfatiza sobre los mecanismos de deportación.

En el ámbito local la ley de migración argentina aprobada en 2003 introdujo al mundo el paradigma del derecho a migrar. La regularización migratoria, condición necesaria para el ejercicio de derechos por parte de las personas migrantes, pasó a ser entendida como un deber del Estado y un derecho de les migrantes. Se crearon garantías de acceso a la justicia y debido proceso para proteger a estas personas de violaciones de derechos en los procedimientos de deportación y expulsión.

Sin embargo, en el mundo la tendencia es otra, el discurso conservador se populariza al ritmo de las crisis económicas, los argumentos que se esgrimen consisten básicamente en una especie de patriotismo excluyente.

En definitiva, el derecho internacional de los migrantes funciona como una serie de principios que buscan orientar, fomentar, promover, inspirar, que los distintos estados cooperen para brindar al hombre o mujer en situación de desplazamiento un trato digno.

Si bien estos principios funcionan como un puente necesario entre la política y el derecho, considero necesario cruzarlo de una vez para garantizar una adjudicación efectiva de las libertades posibles.

4)- Dimensión axiológica. Derecho global como justicia debida.

La dimensión en cuestión plantea un primer interrogante que podríamos denominar ontológico, a saber: ¿existe lo justo en sí.?

Por otra parte me pregunto si en esta dimensión debemos aspirar a encontrar la justicia disponible ya sea por la naturaleza o por la razón, o bien, pensar lo justo como una construcción posible, me inclino por esta última opción, creo en la justicia como una construcción colectiva.

Coincido con el maestro Ciuro Caldani cuando advierte que la falta de conciencia de un espacio jurídico total «Derecho Universal» da lugar a individuos alienados sin referencia espacial, recortados en sus perspectivas temporales y materiales, finalmente desarticulados del sentido de plenitud vital.

Pienso en el derecho de los migrantes como pienso en cualquier derecho, parto desde un ejercicio de empatía, una decisión política, una responsabilidad ética. La pregunta que me formulo es la siguiente: ¿con qué garantías me gustaría contar en caso de encontrarme en situación de inmigrante?

Así como la problemática ambiental requiere medidas efectivas de cooperación, también el derecho universal requiere que criterios objetivos garanticen la integridad física y psicológica del migrante, se hace imprescindible que las cartas de intención se conviertan en cartas de triunfo a la hora de velar por la dignidad humana.

Nuestro esfuerzo debe centrarse en la construcción de un reparto normativo armónico como base de una sociedad global más equitativa, mejor. La posibilidad de decidir dónde vivir es un aspecto fundamental de la libertad humana.

Como vimos en la dimensión sociológica, al parecer el derecho universal está flanqueado por una fuerte tensión Justicia/Utilidad, Ciuro Caldani insiste en esta antinomia cuando dice por ejemplo que “la utilidad es un valor de composición, pero al propio tiempo de descomposición de lo inútil. La función de composición de la justicia es mucho mayor. Se ha podido decir que la justicia es un valor franciscano cuya valía consiste en permitir que los demás valores valgan” este clivaje que se usa para describir el conflicto no sirve para resolverlo, la desigualdad va en aumento y con ella aumentan el numero de personas que deben escapar de su país de origen, llegados a este punto me parece válido preguntar ¿cuánta utilidad nos proporciona como comunidad global mantener la precariedad en las garantías de los migrantes?

En un mundo hiperconectado como el que nos toca vivir ¿pueden las naciones poderosas mirar para otro lado y no asumir su responsabilidad en la desigualdad estructural de la comunidad global actual?

La respuesta no les sorprenderá, todavía pueden. La subversión del orden normativo global no será impulsado por los países que quieren conservar su posición, se hace imprescindible una conciencia jurídica poscolonial que dispute el sentido normativo y logre persuadir desde una nueva sensibilidad.

Creo que debemos caminar hacia plataforma normativa global que tome en serio los derechos humanos, para este cometido se requiere el establecimiento de obligaciones que los estados se comprometan a cumplir y la fuerza suficiente para establecer sanciones en el caso de que así no sea.

5)- Conclusión. Un nuevo reparto de lo sensible para una normatividad global.

Las asociaciones siempre se forman en vista de algún bien, Aristóteles considera que por su naturaleza el Estado es superior al individuo ya que según el estagirita, si se hallase un hombre que pretendiera vivir aislado, no sería propiamente un hombre sino una fiera salvaje o un dios, la vida social es un imperioso mandato de la naturaleza. Si mutatis mutandis ampliamos este razonamiento y lo aplicamos a las distintas naciones debemos reconocer que se hace imprescindible la construcción de un nuevo contrato social universal o mejor dicho global ya que el universo permanece aún inabarcable para nosotros, además los extraterrestres no están obligados a respetar nuestros pactos.

La construcción del marco jurídico de nuestra sociedad global es una tarea política, una creación cultural que debe aspirar a la comunión.

Pero por donde encarar este nuevo pacto para vivir mejor, Arturo Paoli desde una lectura profundamente humanista del pensamiento de San Lucas nos deja algunas pautas para comenzar esta tarea: “La liberación histórica de las estructuras que reducen la personas a homo oeconomicus, tiene necesidad de ser alimentada por la esperanza cierta de que rota la costra de lo económico, el hombre existe, y existe como ser capaz de amor (...) la política en sí, debería ser coordinación de hombres e intentos, para lograr el bienestar de la colectividad”

Quizá pueda sonar utópico pero creo realmente que así como ningún individuo puede realizarse en una sociedad que no se realiza, ninguna nación puede realizarse en su totalidad teniendo a naciones hermanas sumidas en la más absoluta miseria, aquí entraría en funcionamiento una especie de mantra kantiano del estilo: Trata a tus hermanos extranjeros como te gustaría ser tratado fuera de tu país. Algo planteado por el gigante prusiano en su obra sobre la paz perpetua: "La ley de la ciudadanía mundial debe estar limitada a condiciones de una hospitalidad universal"

Que en nuestros días la tecnología de las comunicaciones ocupa un lugar central es incuestionable, por ejemplo hoy es domingo y escribo esto mientras escucho los gritos y los lamentos de mis vecinos que se encuentran viendo y sintiendo, seguramente como en el resto del mundo, cada uno de los avatares y los dramas que se presentan en la saga de “Juegos del Trono”

El consumo masivo de productos culturales en simultáneo es un fenómeno que informa la posibilidad de tener a millones de personas viendo, escuchando y quizá sintiendo lo mismo, las redes sociales nos permiten establecer contacto diario con cualquier persona del mundo, podemos hacer amistad e incluso enamorarnos en la red, la realidad virtual achica las distancias, sin duda, la ubicuidad es una de las facetas centrales del presente que vivimos, un multipresente, un ultrapresente.

A pesar de compartir la visión que indica que la búsqueda de utilidad es la rueda que mueve al mundo de las relaciones sociales y de las conductas en interferencia intersubjetiva, considero apropiado abogar por la posibilidad de intervenir en la conciencia global de forma política para establecer un nuevo reparto de lo sensible que permita que lo que se considere útil sea también justo y valioso. Marcuse lo dijo antes y mejor que yo: “Se encuentra disponible el espacio tanto físico como mental, para construir el predominio de una libertad que no es la del presente: una liberación, asimismo, respecto de los libertinajes del aparato explotador; una liberación que deberá preceder a la construcción de una sociedad libre, que exige un rompimiento histórico con el pasado y presente”

Esta afirmación no quiere indicar de modo alguna la objetividad del valor justicia, pero si se sostiene desde la confianza en el entendimiento humano y su capacidad para establecer acuerdos virtuosos, considero que la condiciones están dadas para plantear una nueva sensibilidad social, un nuevo reparto de lo posible.

Esta nueva sensibilidad debería consistir en una fuerte defensa de los instintos de vida sobre la agresividad y la culpa, un impulso visceral nos llevaría a combatir en todos los niveles de nuestra pequeña existencia la injusticia y la miseria.

Ciuro se pregunta porque cuando el mundo se volvió evidentemente más universal, el derecho se detiene en particularismos, el profesor trialista considera que es el valor humanidad el que consagra la exigencia de justicia del derecho universal, justicia entendida como construcción de un principio supremo que consista en adjudicar a cada individuo la esfera de libertad necesaria para convertirse en persona, o sea para desarrollarse plenamente.

Por ultimo considero que si la filosofía del derecho tiene una búsqueda o un sentido, deber ser el de dar respuestas jurídicas a los problemas que aquejan a la humanidad y debilitan su potencia, ese es el camino que nos proponemos recorrer.

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